季卫东：反腐与法治――从制裁举措到制度建设

自2012年底以来，轰轰烈烈的反腐败斗争历时仅三年，就显著改变了中国的政治生态。

众所周知，东亚各国在经济高速增长过程中，国家主导的经济模式和重点倾斜的产业政策发挥了十分重要的牵引作用。但其副作用是政府主管部门和官员的自由裁量权太大，市场机制被率性而为的权力严重扭曲，官员乘机牟利的渎职活动极其活跃。由于政府在资源配置中可以一言九鼎，导致资本不得不与权力交错和融合，结果在互相利用之余造成了“权力资本”这一特色现象。人情社会的关系网，还使权力资本的触角伸展得更快、更广，从而加快了腐败的蔓延。腐败向整个社会四处渗透，造成了顶端坍塌、基层溃败的恶劣后果。因此，中国腐败的本质特征，归根结底是“结构性腐败”，或者说制度腐败。

中国式腐败及其治理

当代中国的结构性腐败有两种最基本的表现形态：

第一、政府官员或者国有企业管理者利用职务权力向市场经济寻租。起初是在价格“双轨制”的背景下利用批条从事或者帮助商品的投机倒把活动。后来把生产要素也当作攫取不当得利的对象物，出现圈地、垄断能源、把持金融的现象，形成了所谓“经济寡头”。

第二、由于行政性权力可以带来巨大的利益，所以权力本身也反过来成为交易的商品，买官卖官、拉帮结派行为逐步猖獗起来。于是出现贪腐窝案，结构性腐败以及制度腐败愈演愈烈，进而有形成“政治寡头”之势。

总之，党政官员与企业相勾结的经济腐败，党政官员上下级通过人事权交易相串通的政治腐败，这就是中国式腐败的两种最基本的形态。这样的腐败很难通过处理经济犯罪的通常法律程序来遏制，如果放任自流就会诱发政治危机。

在中共十八大之后，习近平总书记及其同僚在全国范围内自上而下推动了一场极其坚决而彻底的反腐运动，敲山震虎、整顿吏治，除秽拍蝇、收拾民心，树立了从严治党、依法治国的威信。通过中央巡视组一轮又一轮“全覆盖式”和“点穴式”的调查处理，到2014年一大批高级官员受到刑事追究，其中包括前国家领导人和军委副主席，引起社会极大的震撼。

2015年3月，中央纪委又启动对26个大型央企的专项巡视。据不完全统计，在约两个月的巡视期间，已有近20名高管被查，包括很多位高权重的大人物。进入6月中央纪委公布了第二轮专项巡视的26家单位，重点是交通系统，特别是铁道和航空领域。8月之后针对金融界的反腐败行动骤然铺开，至今方兴未艾。金融反腐成为第三轮专项巡视的主要内容。目前，专项巡视还在向其他重点领域延伸，惩处方式也出现了对涉案领导层“一锅端”现象，造成权力结构在一些地方和部门出现局部塌方的事态。

通览这三年的反腐实际情况，审理和制裁的各种举措可以说是空前严苛的。既然是结构性腐败，为何仅仅重罚个人?――也许有人私下会提出这样的疑问。的确，马克思曾经说过，“犯罪和现行的统治都产生于相同的条件”。李斯特和菲利的犯罪学还特别强调引起犯罪的环境因素，并提出关于社会责任的主张。但是，即使我们把这些问题都纳入视野之中，还是不得不承认结构性腐败的遏制的确有赖于严刑峻法，至少在一段时期，至少在一些领域。

首先，在结构性腐败到处蔓延的状况中，既得利益盘根错节并且已经板结，任何触动既得利益的制度改革都很难形成共识。通过严惩腐败者个人，通过犯罪官员的自我辩解来揭露制度弊端，其实有利于形成对制度改革的基本共识，从而说服(如果无法说服就压服)既得利益集团接受改革的建议。

其次，与人情关系网纵横交错的结构性腐败，很难通过个人化的自律或抵抗来遏阻。不近人情的严苛制裁，反倒可以给当事者跳出人情困境提供一个适当的借口。所谓“八项规定”已经成为各级官员推脱饭局的最佳托词，这一事实很好地证明了后面那条理由。

反腐更需制度设计

东亚一些国家的经验也告诉我们，重罚不仅是治标的举措，而且还应该反映到治本的制度设计之中。例如韩国2015年3月通过的“禁止接受不正当请托和财物法”，其罚则的严苛程度被公认为是史无前例的。公职人员和媒体一旦收受100万韩元(约5700元人民币)的贿赂，就将受到刑事制裁;礼物不管是否与请托有关，送者和接受者都被认为犯有“疏忽罪”。由于规范人群为公职人员、媒体、教师等，媒体预计这个法律生效后将牵涉300万的广大人群。

该法案的起草人金英兰前大法官，在11月18日出席上海交通大学法学院举办的反腐与法治国际研讨会回答提问和接受《文汇报》记者李念女士采访之际，曾经对立法意图做过说明：“这个法案的目的就是让公务人员有理由拒绝这些可能引起请托的礼物，他们可以有法律的理由。在调研中，很多公务员觉得为了维持关系，不好意思去拒绝。现在有了法律，就有了更加堂而皇之拒绝请托的理由，可以很公正地做事情。这个法律规定，第一次要拒绝，第二次可以举报。”

针对有媒体提出的“如此严苛法律下，公务员就没有通常的人情了”的提问，金英兰特别强调指出：”如果是亲密的朋友，我倒要反问了，一定要通过吃饭或送礼来达到友谊吗?既然知道对方是公职人员，不遵守这些规则会受到严惩，怎么能坑害朋友呢?如果真的要吃饭叙友情，可以采取AA制。”

当然，在谈到严刑峻法时，有一点是必须特别强调指出的，这样做绝不意味着可以无视犯罪嫌疑人或者刑事案件被告的基本人权保障，特别是家属知情权、律师辩护权及其他程序性权利。在这个意义上不得不指出，作为过渡性党纪举措“双规”不应该成为国家法规体系或者法律追究机制的一个组成部分，更不可能长期化、常态化。如何使党纪与国法适当衔接、相辅相成，确保各种法定权利不被自上而下层层加码的权宜之计抽空，是今后反腐败制度建设的重要一环。但另一方面，在适用法律追究腐败行为的过程中，必须真正贯彻检察独立和审判独立原则，坚持法律面前人人平等，打破身份特权，以维护司法的公正和权威。在这次会上，日本前检察总长原田明夫先生也根据自己处理政界高层渎职案的经验着重陈述了司法独立的意义。如果上述问题不能及时而切实地解决，现代法治精神就会受到伤害，甚至还有可能在不经意间让矛盾突破临界点，引爆“宪法危机”。

反腐还应充分借鉴国际经验

鉴于反腐涉及的范围和层面，我们不得不对现有的各种制裁举措以及构成结构性腐败温床的制度设计进行反思，并认真考虑如何把反腐运动纳入现代法治的轨道，变成日常化有效治理的一个组成部分。在这里，我们特别感兴趣的问题是：日本、韩国、新加坡及其他东亚国家对政府高官(甚至前总理、前总统)的贪腐犯罪的刑侦和惩罚的具体制度究竟是如何运作的?检察当局怎样保持独立地位，特别是在对涉案高官进行调查和处理时怎样防止受到来高层权力的干扰?检察机关与政府和国会之间的关系如何?执政党的纪律检查与刑事司法程序之间的衔接机制是什么样的?如何防止对高层腐败的惩处行动对政局以及社会的稳定造成重大影响?怎样才能有效预防结构性腐败?官员财产申报以及政要财产公开有什么主要的制度变迁?等等。总之，在这里法学界应该并且有可能为中国反腐败斗争从治标转向治本、从单纯的制裁措施转向精密的制度设计提供经验和理论上的支撑。

结构性腐败主要由行贿者和受贿者构成。因此，除了要求政府官员守法外，企业合规性的强化也是法治反腐败的重要内容。在美国，正是1977年的海外反腐败法导致与企业合规性相关的制度建设，使得总法律顾问这个职业得以诞生并影响到中国走向合法经营时代的进程。

2015年11月18日，上海交通大学法学院举办反腐与法治国际研讨会，美国南伊利诺伊大学法学院教授卢士安?德宛也应邀参加并发言。他指出，在过去的三十多年间，美国针对企业国内行贿的案件不断增加，但在国外反腐似乎力度不够，因为难以被发现和被制止。为了解决这类问题，美国主要采取了这样一些举措：设置鼓励举报人和鼓励企业内控的制度，为反腐调查提供更充分的资源，把行贿等犯罪的受罚主体从公司转向应负责任的个人。

在这次会上，美国律师协会刑事司法部主席伯尼斯?唐纳德联邦上诉法官还强调了不腐败的司法和执法是反腐败行之有效的前提条件这个命题。根据她的介绍，美国为了防止司法腐败，制定了法官伦理守则，不仅法官本人要履行申请回避、报告出行情况以及公布收入等义务，法官的配偶也要遵循严格的行为规范。为了预防和制裁政府官员的贪腐行为，美国从1934年起制定了一系列相关法律并严格执行。对州和下级地方官员的受贿等渎职犯罪，由联邦检察院提出指控，法院的定罪量刑都很严厉。另外，从管控风险、应对诉讼的角度来看，建立一支高水平的政府法律顾问团队也很重要。

在综合运用法治的各种方式和手段惩治政府高官和企业高管的渎职犯罪、防止结构性腐败方面，美国、欧洲以及东亚其他市场经济发达国家的经验和制度设计很值得我们学习和借鉴。当中国的反腐斗争从治标转向治本、从严打运动转向日常司法之际，有必要加强相关的国际对话，通过不同制度设计方案的比较研究来缩短试错过程，找出有效惩治和防止结构性腐败的关键以及更好的解决办法。只有把查处腐败行为的各项工作真正纳入法治轨道，中国才能有效地矫正经济高速增长阶段被扭曲的政商关系、促进廉政与合法经营的良性互动。根据最新获悉的消息，司法体制改革在2016年将进入以庭审为核心重构诉讼程序和规则的阶段，并在加强审判独立的同时加强司法问责。相信司法体制改革的全面深化可以为更公正、更有效率地肃清结构性腐败以及建设公平正义的社会奠定坚实的基础。