张曙光：集体建设用地地权的实施和保护――兼及“小产权”房问题

盛洪：

今天是天则研究所的第379次双周学术论坛。

今天是由我们所的学术委员会主席张曙光教授来讲。在最近大概有一年的时间，张老师牵头做了研究，题目是集体建设用地地权的实施和保护，涉及到了土地产权制度问题。这个问题，现在来讲是十分重大的问题，在某种意义上讲是个非常严重的问题。因为围绕着土地，围绕着土地产权的一系列问题，包括了我们城市化这样一种扩展而导致围绕着农地用途改变，出现了一些冲突。而现在我们又面临着两会，人民代表大会--我们的立法机关，面临着对相关法律制度的改进。去年的中共十七届三中全会也提出来了有关方面的一些改革方向。可以说各个方面都在关注着这个问题，天则所最近的一两年里也非常地关注，而且也做了一系列有关土地问题的研究。那么我就不多说了，下面就请张老师来讲。

张曙光：

谢谢大家。

天则所，我主持关于土地问题在前年做过研究--城市化背景下土地产权的实施和保护，这是从总体方面来讨论的。今天这个是专门来讨论农村的集体建设用地问题。我想在一个小时之内讲完，包括了8个问题，有些问题可能要讲的很简单。

一个问题就是讲集体建设用地制度变迁的过程和它的评价，以农村宅基地为例。因为集体建设用地大部分是宅基地，而矛盾最鲜明也是在这一块，其他的没有多大问题。

而宅基地的变迁从49年到现在大概是经过了三个阶段。

第一个阶段是从1949－1962年，这个阶段宅基地是私有的，房子也是私有的。这种私有不仅是我们的各种《土地法》所规定的，而且是当时分了地之后各个地方颁发的土地证明确说明了土地是私有产权，个人有全权来处理它。这是第一个阶段。

第二个阶段就是农村宅基地公有私用而房子是私有财产。1962年中共八届十中全会通过了《关于农村人民公社工作条例修正草案》（六十条），这是第一次明确了宅基地是公有的。在公社化以后，《高级农业合作社示范章程》还规定（宅基地）是私有的，直至到了1962年《六十条》改变了，成公有的。从1962年到1998年，我觉得这是一个过程。1962年到1998年是宅基地公有制度的建立、完善、加强的一个过程。前一段是它的建立过程，到了1998年以后是另外一个状况。在1998年以前宅基地虽然是公有的，但是城里人需要宅基地的还是可以到农村里去，比如说知青，或是华侨，或是北京市的城里人在郊区当老师的等都可以划拨，取得宅基地。

（第三阶段）但是在1998年以后，这个变化就非常明显了。1998年的《土地管理法》修订案，取消了原来1988年《土地管理法》第四十一条。这个第四十一条就规定的城里人各种各样的情况下是可以取得宅基地的，把这条删掉了、取消了。

在1998、1999年以后国务院发了一系列的文件禁止城里人到农村去买农民的房屋、去取得宅基地。那个规定（第四十一条）是从1998年就取消了，所以后来不准买"小产权"房的这些事情就都来了。从1998年开始，农村的农用地的制度是逐渐地朝前走、可以流转、可以继续发展的；相反的，农村的宅基地是朝后退的，过去还可以扭转，现在是不可以了，它是倒退的。你可以看到这么个过程。

这是历史的三个阶段，我做一个简单的说明。

那么对于农村的宅基地的特点，我觉得也应该明确一下。有些研究说农村宅基地的特点是"房地分离，一宅两制"，我觉得这个概括是不对的。因为城市现在也是这样，只是说城市的土地是国有的，农村的土地是集体的，但是都是房地分离，没有概括（区分）出它的特征来。

对于（它们的）特征，我做了这么些区分：

第一个是跟城市的宅基地房地契比较起来，取得方式不同。一个是通过市场化取得的，在城市里，是政府招、拍、挂，卖给开发商，开发商建了房子以后就把房卖了，房子卖了，钱也收回来了，产权也转移了，使用权也转移出去了，这是是商品化交易的过程。农村是集体划拨的过程，是无偿划拨，中间有一段很短的时间要过宅基地的有偿（分配），但时间很短，没有实施起来。这个无偿划拨虽然是满足了农民平等的住房需求，但是想用这办法来控制宅基地的这个目的是没有达到。既然是"不要白不要"，农民就想多要，所以想收回多占和无用的宅基地这些事情是不可能，目的没有达到。

第二个不同就是商品化程度不同。城市的房屋都商品化了，没有什么限制：中国人可以买，外国人也可以买；城里人可以买，乡下人也可以买。在农村不行，它基本上是不能给城里的人买，只有是农村居民之间的买卖，所以商品化的程度很低。那么商品化的程度很低就变成一个问题了--农村基本上是自给自足自然经济的状况。而这个状况，我觉得是个很重要的问题，就是它阻碍了农村经济的发展。为什么呢？我们可以看到城市原来也是公房，那时的城市破烂得很，后来一商品化，城市马上就发展起来了。你可以比较它这个政策的失误在什么地方。

第三个区别就是取得的数量的不同。城里人的房地基，可以买一套也可以买几套，有些人出租。农村只能是一户一宅。这是个很大的不同。其实，我们可以看到一户一宅并没有保护了耕地，而一户多宅的现象大量存在。所以也没有达到这个目的。

还有一个就是决策主体和所有者主体分合的不一样。对于城市里的土地，政府是所有者，也是决策主体。但是农村土地的（所有者）主体是村集体，但是决策能不能取得宅基地是要政府部门批准的，乡政府先不说，现在闹到上县政府来批准，还有一套手续。这是一个很重要的差别。

最后一个宅基地和农用地的差别，这也是很清楚的。改革开放以后，特别在2005年最高法院解释以后，农用地可以主张权利，可以上法院，你侵犯了我，我是可以去告你的。但是，宅基地的问题始终到现在一直是在倒退，所以就变成了大家争夺宅基地的这样一个局面。而政府没有办法，为了保护耕地就一味的管制。所以管制的结果既侵犯了农民的权利，也没有解决问题，而且造成了寻租的普遍的发展。所以说这个宅基地的问题是土地问题最尖锐的地方。

这是我所讲的第一个问题--就是简单的回顾。

第二个问题：既然政府规定了一系列的关于宅基地的管制的办法--不准城里人买，不准农村人卖给城里人、转让给城里人。那么我们就看这一套方式，政府是怎么来管，管制执法是怎么去进行的。

其实政府的管制执法有两种方式，一是行政执法，二是法院审理。行政执法，由国土资源部执行。国土资源部搞了国土资源部的土地监察司，而且在各地设立了土地监察办公室来执法，去年搞了土地执法大检查。还有就是法院审理，法院审理的农民之间的宅基地官司有很多案例；但是在农民和市民之间土地交易的官司，审理的案子很少，但是影响非常大。

我这里有两个案例来说明问题。

一个案例是土地执法。北京房山区的青龙头村，一个小村，60多户人。在建设新农村的号召以后，村和城里的一个建设开发公司合作，因为它是在青龙湖的旁边，是旅游区，就盖成了别墅，大概盖了138套的别墅。结果被遥感卫星发现以后，国土资源部和北京市规划办公室进行了执法检查。最后的结果是把138套中的85套给拆除了，给炸毁了，并且对相应的人员给了处分。但是你可以看到，结果是"小产权"房的问题并没有禁止住。其实这个执法虽然是维护了法律的尊严，但是有失公正。农民是响应了政府的号召，自己来决策的事情，最后却得到了这么个结果。因为这个决策撞到了土地执法的底线，一是它占用了一部分耕地，再一个是没有报批，所以就取得了这么个结果。这个结果农民们是想不通的，而且也是断了这个村要真正富裕起来的路子，因为复垦是不可能的了，最后是几败俱伤。当然开发商也是损失了。

问题就在于这个查处的力度很大但是结果是不起作用。为什么不起作用？就在于这个法律的本身就是不合理的，没有执法治理的基础；其次是圈占土地的利益太大，所以冒着杀头的危险也要干；还有就是查处的概率和处罚力度都不够，上下在博弈，所以造成这种结果。这是行政执法。

那么法院判决的一个最重要的案例就是宋庄画家村。画家村的案例大家可能都知道了，具体的我也就不去讲了。最后结果就是由于画家村起来以后变成了北京市的艺术园区，所以村里面就想把园区重新来规划。有些画家原来买的农民的房子就在规划以外，这时土地升值很大了，所以马海涛农民就想反悔，就把画家李玉兰告上了法院。法院的一审判决：他大概是45000块钱买的一个院落和八间房，结果是法院判决是最后赔他9万块钱，这9万块钱是对他添建的那些损失的补偿，而且判决的依据是北京市一个关于宅基地问题的座谈会讨论转发的一个通知。

判了以后社会反响很大，画家们都不同意，于是就再告，所以二中院改判说应该赔偿人家的损失，最后拨到通州法院再判的时候，给画家赔得了18万，大概是占到了这个房子升值后收益的70%，就是这么个结果。村里面也做了一些安排使画家们能够继续留下来。

这个里边有好多问题。

一个问题是说明了现在法律的矛盾和冲突实在非常的明显：一个就是《土地管理法》的不准流转、不准交易这个规定是和《宪法》相背的。《宪法》里的规定是可以流转的，因为《宪法》中有四条是关于这个问题--第一条是国有土地，第二条是集体土地，第三条是说的是流转还是第四条说，反正是包括在里面的，而且是依法进行流转，不受实体限制，而是依程序法来进行流转的。所以从这来看，《土地管理法》完全是违背《宪法》精神的。

还有一个，判例完全是依据刚才我说的一个北京市里的一个通知。这本身就是个笑话，因为这种判例本应该依据签的那个合约，那才是依据。但是我们竟然不以它作为依据，而以一个会议的通知作为依据，这是很荒唐的事情，实际就是鼓励人们失信，鼓励人们把法律当作儿戏。

还有一个就是关键这个案例的判决说明了现在法律的尴尬--实在是太辛苦了，就是要判这个事情实际是在（考虑）土地的增值收益到底要属于谁？按照现在的法律来判就是应该属于马海涛--归那个农民。但是增值收益怎么来的？如果不是画家在画家村里聚集使得了这个地方兴起了一大批与原来农业无关的产业，比如说画材画笔、绘画装裱、绘画拍卖、绘画交易--这套东西都是画家带来的，才使这个地方发展起来的。这些收益是这么来的，不是你政府投资来的，所以荒唐的就是一句政府投资来的就归政府或是什么东西，总之这个事情是荒唐的。你可以看到，其实最后的判决主要大部分收益是归属于画家，而按照现在的法律来看，主要增值收益应该是归马海涛的。那么这个法律到底是怎么回事？这个判决如果判了画家败诉，那画家吃亏，画家一走，那么这个村没有了，这个开发区也就完了，政府的政策也完了。这是个一败四伤的结果，好在是这个主要的收益给了画家，村里对画家做了另外的安排--我去看了，才使这个画家村保留了下来。

这是我讲的第二个问题。

第三个问题是讲，既然宅基地的争夺是非常激烈的一件事情。前期是政府征地，结果征地的名声太坏，所以现在各地方政府变了个法--搞"城乡统筹综合改革"。

那么城乡统筹到底是什么东西？我做了些调查。这里提供两个例子来说明城乡统筹实际上是一种变相征地的安排。为什么？我一个是走了重庆九龙坡，是重庆城乡统筹中国改革先走一步的实验点；一个是看了天津开发区--华明示范镇。

前一个，可以说这个改革是失败了。因为它最重要一步就是政府征地以后，搞了个博士园1000亩，