张曙光：城市化背景下土地产权的实施和保护

茅于轼:今天的课题是城市化背景下土地产权的实施和保护。我们请到五位这方面的专家来参加我们的评论。张老师的发言为一个小时，其余同志的发言是10-15分钟。下面我们先请张老师方言。

张曙光:谢谢大家。这个课题是天则所立项，德国基金会资助的课题。课题组的人有守英、盛洪、赵农、程炼和我。从今年年初立项，到6月30号完成，写了四万字的稿子。我简单的把内容跟大家说一下。

讲这个题目是因为现在的农地问题是一个很尖锐的问题，所以怎么解决这个问题，现在的报告是作为一个实行性的对策的研究，不是一个理论性质的。咱们过去说，中国革命的核心问题是土地问题，其实中国这几年建设的问题，可能土地问题也是很重要的。你想咱们改革开放是从农村开始的，这些年支撑中国经济快速发展的，可能土地是一个很重要的条件。现在农地问题又到了一个非常严重的地步。我们的基本观点是：现在农地问题可能是中国要长治久安、稳定发展必须要解决的一个重要的问题。那么怎么去解决呢？基本的想法是放松政府土地管制，发展土地市场和土地交易。也就是说要在坚持土地的集体所有制和全民所有制的前提之下，打破对农地管用的国家垄断，改变政府对集体土地用途管制，发展集体用地的流转和交易。这是我们研究后得出的基本观点。而这个观点我们认为政府也可以接受。因为这是在坚持公有制的这一前提之下来说的。这个观点首先遇到的是几个理论上的障碍。很多人对建立土地市场和发展土地交易持怀疑的态度。主要的理论观点有三个，我们先对这个观点作一个非常简要的回答。

这三个观点的第一个观点就是发展土地市场和土地交易会导致土地集中，两极分化和农民的保障问题无法解决。这个问题我们研究的结果是：这个问题在历史上不存在。历史上没有这个问题。我们的历史教科书上的土地集中之类的说法是站不住的。一个重要的依据就是赵冈和陈钟毅的最近的著作《中国土地制度史》，里面讲明了这个问题。在现实当中，我们认为这个问题也不存在。一是我们还坚持土地的集体所有，土地流转和交易的目的正是要变农民的农地资产为工商物业资产，保护集体和农民分享土地增值收益，解决农民的长期保障问题。而且土地的流转和交易是由土地权利主体自主决定，政府还可适当管理。历史和现实都证明，

只要没有政府权力的支持和庇护，市场权利主体的谈判和价格机制的作用，足以遏制强权的扩张和兼并行为。事实上历史上的问题发生也是由于官方的庇护。现实当中的问题也是这样。

第二种观点是，土地流转和交易会造成土地浪费。这个观点之所以站不住，主要的原因是我国现在土地使用浪费的根源，恰恰就在于用土地征用代替了土地的流转和交易，所以政府获取的成本太低，而转让的利益又太大，土地的稀缺性并未从价格信息中反映出来。所以价格信息除了形成价格和配置资源的功能以外，还有它的规模经济效应和网络外部性的效应。而这个问题是是否交易越多，交易费用就越低，交易利益就越大。城市聚集其实正是由于人多才造成人多，那个给它的反作用的力量一个就是地价上升，一个就是拥挤。所以， “城市地价递减律”可以使得价格机制会抑制城市的过度扩张和土地的无效使用。

第三种观点是说，土地流转和交易会危及粮食安全。对这个问题，从理论上来看，粮食安全是个伪问题，但在现实中还必须重视。在现实当中重视的原因并不是因为中国人多地少，粮食供给不足，而是因为我们还缺乏一套防止饥荒的有效的机制。这个问题呢，阿玛亚蒂•森（1999）《以自由看待发展》讲得很清楚。他研究了历史上曾经发生过的大饥荒和一些危机。最后他得出的结论是这样的：以事实和逻辑证明了，“试图根据人均粮食可供量来理解饥荒，会导致无可救药的误解”。他认为饥荒和危机发生的原因在于“一部分人口突然意外地失去了他们的经济权益”，并提出了一种防止饥荒的经济学，内容包括提供合理的价格激励，以促进产出（包括粮食）和收入的增长；二是扩大就业，使可能遭受饥荒的人成为防止饥荒的能动的主体；三是发挥民主的政治激励作用以及“防护性保障”和“透明性保证”功能。即民主的制度之下可以防止饥荒。他是用饥荒来证明了这些问题的。所以发展土地市场，放开土地流转和交易正是遵循这个原则。不仅如此，由于发展土地市场和交易会抑制城市过度扩张和土地浪费，具有保护耕地的作用，再加上消除了地方政府土地征用的利益激励，国家的基本农田保护政策就可以落实。与此同时，粮食安全绝不是自给自足，中国要进口粮食，这也是一个基本的国策。

我们对现在基本的理论上的三个荒谬的观点做了一个回应。然后再讨论我们在这个问题上提出来的一些看法。这个报告除了这个以外，还分三个部分。一个梳理现行土地政策。第二部分是由四个案例提出的改革方向和办法；第三部分是对于怎么改革，土地政策怎么完善，土地制度怎么改革，土地的法律怎么修订提出一些具体的建议。我对这三个部分简单的介绍一下。

现在的农地政策虽然有很多的法律规章，但其特征我们做了如下概括：土地转入的国家垄断和政府管制，农村土地和城市土地，农耕用地和建设用地的严重分割和二元体系。就是两种共有制的土地同地而不能同权，不能同价。这种严重分割的二元体制才是它的基本特征。两类土地隶属于不同的权利体系，由不同的机构管辖和不同的规则规制。据此，我们把政策按两个方面来进行梳理。一个方面就是农地政策，一个是农地的非农用的转用政策。农地政策这些年确实有不小的进步，农地政策虽然有很多变化，但是有两个基本点是没有变化的：一是坚持土地集体所有和家庭承包经营的制度，二是农地主要用于农业生产，农地转用于非农业用途需要履行相应的转用手续。

我们从这几个方面来对这个变化进行梳理：一是承包权的性质。因为这些年农地的承包权是《土地承包法》来规定的。承包权的性质从原来的使用权是一种债权，到了《土地承包法》开始具有物权的性质，到《物权法》明确了它的物权的性质。现行农地政策经历了一个演变过程，其集体所有制的产权形态自上个世纪50年代确立以来，基本上没有变化，但经营方式却从改革前的集体经营变成现在的家庭承包经营。近20多年来，随着经济增长、粮食供求和土地形势的变化，土地管理和家庭承包经营的有关政策也有很大变化。概括起来主要有以下几个方面。

承包权的权利性质。土地，在《土地管理法》中一直作为债权对待。从开始，土地承包权从债权向物权转化。

二是承包期限不断延长。现在明确规定为30年。

三是承、发包方的权利和义务，而这个规定的基本点恐怕是在限制发包方的权力，保证承包方的权利。特别是规定，承包期内发包方“不得收回承包地”和“不得调整承包地”，

四是实施了一些地权的登记发证等基础性质的工作。

还有一个就是明确了承包方享有土地承包经营权流转的权利。一方面承认流转，另一方面对流转的范围有明确的限制 “不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。

总体来看，这个政策是一个不断进步的政策，进步就体现在地权权属性质物权化、权属主体个人化和排他性强化的方向进的，而且加强了农户经营农业土地承包权的落实和保护，并使之逐步变成一种可以主张的法定权利，05年最高法院出台了一个关于承包权的一个司法解释，指出农民对于农村集体和国家工作人员侵犯土地承包权而受到的损害能够得到法律救济和补偿，但是，对于农地流转特别是用于非农业经营权利的限制，在一定程度上加强和固化了土地权利的二元分割。这是关于农地政策，我简单说一下。

关于非农地政策，除了土地管理法以外，从1982年国家发布的《国家建设征用土地条例》 到 土地管理法以及最近中央发布的一系列文件：28号文件、31 号文件。我们看到这些文件有了很大的变化，但基本精神的变化不大。基本精神有两个：一是农地转为非农地的决策者和操控者是各级政府机构，而不是农地权属的主体，二是严格控制农地转为非农地。而实施这个的办法，一个是对农地转用实行指令性计划管理。大概中央从97年到2010年对各个省、各个市只能用多少指标不能突破，但是实际上都突破了。这是一个办法。

第二个办法是严格土地转用的行政审批。《土地管理法》第44条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。28号文规定，“农用地转用和土地征收的审批权在国务院和省、自治区、直辖市人民政府”。都是非常严格。03年甚至暂停批准。

第三个是农地转为非农业用地的政策。《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。这就是说，农地转为非农业用地必须经过国家征用，先进行土地变性，由集体地权变为国有产权，方能用于非农业建设。这一规定的实质，就是通过土地转用缩小集体地权，扩大和实现土地的国有化。

但是在这一条中设置了例外条款，规定“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。这一例外条款非常重要，它为村集体实施农地转用开了个后门，但这条有悖于法理。既然是村集体使用自己的土地，为什么还要“依法批准”？依什么法？由谁批准？严格说来，就此而论，《土地管理法》是一部侵权法。因为这个问题矛盾非常尖锐，所以28号文件规定“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，与此同时31号文又把“以租代征” 视作违法，严加禁止。足见政策本身的矛盾和冲突。

下面是关于土地征用的补偿政策。补偿政策按照被征收土地的原用途给予补偿。还有一个是建设用地的供给政策。一共有两种方式，一个是划拨，一个是出让。基础设施的建设基本上划拨，而划拨的方式按原用途补偿实际上是要被征地农民承担一部分基础设施建设成本，而出让是政府一手操办，实际上把农民排除在土地的增值收益之外。还有一个就是土地有偿使用费的分配和使用政策。国家06年以后提高了使用税，但这是由中央和地方来分担的，实际上也加剧了中央和地方之间的利益争夺，是土地行为扭曲的重要原因。

所以为了执行这种政策，咱们是两套规则、两套机构。对于法律呢，《土地承包法》是一套，《土地管理法》是一套。《土地承包法》只管土地的农业使用，承包权的那一套；《土地管理法》管着农地的使用和转用。实际上这两套法律是打假的。两套系统的农业部只管农地，只管承包，国土资源部及地方国土厅、局、办管的农地的转用河城市建设用地。现行土地管理机构框架如下。

所以这两套系统也是打假的。这两套系统内部还有些是双重管理的。但这套东西实际是强化了农地二元分割的格局，再生了这种分割的格局。这是我们对现有政策做的梳理。

这套政策造成的结果是非常严重的。结果是三个方面，一个就是农民土地权利受到了侵害。这个侵害有几个方面。首先，农地承包权是农民唯一的和基本的财产权利，有了土地承包权，农民才能将自己的劳动与土地等生产资料结合起来，才有了劳动权。现在政府把土地拿走了，实际上一是剥夺了他的财产权，二是剥夺了他的劳动权。失地又失业的农民，数量相当多，大概到了几千万的规模。

其次，《土地管理法》明文规定，政府给你补偿了，不能算剥夺。这话有一定道理。但有一点需要指出，补偿安置原则、标准和数量是政府规定的，农民作为权利主体，不能参与谈判，是一个强制的结果。从这一点上来说，也是对农民权利的侵犯。