杜光：四种不同性质的法治形态

四中全会决定第一部分的小标题是：“坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系”，决定的正文里还指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”这就是说，不论是法治道路、法治体系，还是法治国家，都具有“中国特色社会主义”的性质。这从迄今为止的意识形态传统和文献风格来说，都是合乎逻辑的。但从我国法治发展的历史坐标来看，却是与事实不符的。

纵观人类社会发展的历史，从理论上说，可有四种不同性质的法治形态：自然的法治，专制主义的法治，民主主义的法治，社会主义的法治。人类经历过、经历着自然的法治、专制主义的法治、民主主义的法治，却还没有见识过社会主义的法治。因为，在经济、政治、文化、社会等各个领域的发展阶段上高于资本主义的社会主义，至今还处于理论的探讨与描画过程，在实践中还没有产生真正的、合格的社会主义。在最先进的国家里，也只能说是具有某些社会主义因素，更不用说是弥漫着封建专制主义意识形态的中国社会了。

因此，我在本文里只讨论前三种法治形态，并探讨当今中国的依法治国，处于什么样的发展阶段；与之相适应，应该采取什么样的方针原则。我认为，这对于走上平坦宽阔的法治道路，建设符合于历史逻辑的法治体系和健康发展的法治国家，都具有十分重要的意义。

（一）自然的平等的法治形态

人类从各自穴居野处、茹毛饮血，到形成部落社会，经历了漫长的发展过程。在这个过程中，人们在血缘的基础上，结成一定的生活共同体――从家庭到氏族或部落，依靠集体的力量，抗御大自然的威胁和野兽的侵袭；共同劳动，以获取必需的生活资料，并且延续种族的繁衍。为了保证全体成员的共同利益，在氏族或部落的内部，逐渐形成了一些为大家所承认并一体遵守的规约，习而久之，就固定下来。这种自然形成的规约和习惯，没有法律的形式，却起了法律的作用，维护着社会的稳定和延续。我们大家都熟悉《礼记・礼运》所描述的“大同”社会：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”这里所描画的“大同世界”，实际上就是处于自然的法治形态的社会，是孔子用他那个时代的眼光，把“共饥其饥，共寒其寒”（见于《尉缭子》）的古代社会生活理想化的图景。

这种法治形态，大体上存在于文字和国家出现以前的史前时期，即氏族公社的原始社会里。它的最大特点，是规约的平等性。它规范、约束全体成员的生活，同时也保障了全体成员的安全和利益。部落的首长没有特殊的权益。《韩非子・五蠹》里说：“尧之王天下也，茅茨不翦，采椽不，粢之食，藜藿之羹，冬日裘，夏日葛衣，虽监门之服养，不亏于此矣。禹之王天下也，身执耒以为民先，股无，胫不生毛，虽臣虏之劳不苦于此矣。”韩非在这里描画的尧和禹的生活状态，说明他们的物质生活无异于普通的部落成员，甚至比部落的其他成员更加辛苦。这些虽然只是传说，却也反映了那个时代的特征：社会是以平等的规约结合在一起的，往往以血缘为基础，社会的共同利益至上，没有哪个成员有什么特殊的利益需要保护。

（二）专制主义的法治形态

随着生产力的发展，社会成员在温饱之余，有了更多的产品，使生产的组织者和产品的分配者，有了获取更多利益的条件；另一方面，部落的兼并，使战争的胜利者获得可供奴役的俘虏。于是，平等的原始社会开始向阶级社会转化：统治阶级和被统治阶级之间、剥削阶级和被剥削阶级之间的对立与斗争，贯穿于世界各民族几千年的历史。统治者为了保持对生产者的统治与剥削，维护社会的稳定，需要在原始形态的规约和习惯的基础上，制定新的规约，这就是法律。与此相适应，平等的法治形态逐渐转化为专制主义的法治形态。从奴隶社会到封建社会，法律和依法统治的形态，都有一个共同的特征，就是限制平民的自由权利，并且用种种刑罚，镇慑平民，以保护奴隶主、封建主的专制统治和各种特权。这从单纯道德的观点来看，社会从平等向不平等转化，从无剥削向有剥削转化，显然不应肯定。但从社会发展的角度看来，却是进步和文明所不可避免的。

根据一些古籍资料来判断，我国历史上从自然的法治形态向专制主义的法治形态过渡，大概开始于夏朝后期。《世本》有“夏作赎刑”的记载，《左传・昭公六年》也载有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”。《尚书・盘庚》提到盘庚迁殷时，有“常旧服，正法度”的说法。到了周朝，专制主义的法治形态就更完备了，据《汉书・刑法志》的记载，“昔周之法，建三典，以刑邦国，诘四方。一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。五刑；墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”法律以刑为名，五类刑罚，每类各有五百种可以入罪的状况，可见其暴力镇压的法治取向，同时，也反映出专制主义法治形态已经相当完备。

我国专制主义法治在早期有过“礼”、“刑”两种形态，统治者和被统治者各有一套法规体系。据《左传・昭公七年》，“人有十等，下所以事上，上所以共神也。”礼是用来规范统治者之间及他们同祖先神明之间的关系的规约，刑则是管治百姓、以巩固专制统治的手段。这就是《礼记・曲礼》所说的“刑不上大夫，礼不下庶人”。按照《荀子》富国篇的说法，“由士以上，则必以礼乐节之；众庶百姓，则必以法数制之。”这个区别，很贴切地表达了专制主义法治形态的早期特征。

春秋时代，随着奴隶制的渐次崩溃，礼崩乐坏，专制主义的法治形态由“礼”、“刑”向“法”转化。转化的触媒，是郑国的子产“铸刑书”，23年后，晋国的赵鞅又“铸刑鼎”，刑法由官方垄断向民间公开。到了战国时代，“周衰刑重，战国异制。魏文侯师李悝集诸国刑典，造法经六篇：一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。”（《唐律疏义》卷一）这是我国历史上第一部比较系统的法典，可惜早已佚失。但从六篇的篇名可以知道，这部《法经》是专门用来管治老百姓的。接着，吴起在楚国变法，商鞅在秦国变法，改革包括法制在内的经济制度和政治制度。秦始皇统一中国后，严刑峻法，所以刘邦入关后有“父老苦秦苛法久矣”的话。并且提出“约法三章”：杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。但汉朝建立后，实际上仍然承袭秦朝的各种制度，“夷三族”、“具五刑”，“法网密”。据《汉书・刑法志》记载，到成帝时，“今大辟之刑千有余条，律令烦多百有余万言”。此后一千余年，法制一直是历代君主巩固专制统治、管治平民的重要工具。

在世界历史上，完整地保留下来的最早的法律文本，是距今3700多年前，由古巴比伦王国的国王汉莫拉比在今已失传的苏美尔法典的基础上制定的，所以叫做《汉莫拉比法典》。它刻在石柱上，上世纪初才被考古学家发现，是世界上第一部比较完整的成文法典，比我国的李悝《法经》还早1300多年。这部法典有序言、正文、结语三部分，序言申述君权神授，以神灵意志作为立法的根据，如“安努和恩利尔为人类福祉计，命令我，荣耀而畏神的君主，汉莫拉比，发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱，使我有如沙马什，照临黔首，光耀大地。”这里的安努、恩利尔和沙马什，都是古巴比伦的神祗。《汉莫拉比法典》的正文有282条，涵盖奴隶社会生活的方方面面，对奴隶的各种刑罚，对奴隶主、僧侣及自由民的保护，都有具体而详尽的规定。结语还提出：“此后千秋万世，国中之王必遵从我在我的石柱上所铭刻的正义言辞，不得变更我所决定的司法判决，我所决定的司法裁定，不得破坏我的创制。”这部法典反映了最古老也是最典型的专制主义法治形态。

《汉莫拉比法典》之后，古印度的《摩奴法典》，古希腊的德拉古法、梭伦立法和“雅典宪法”，古罗马的《十二铜表法》和后来集历代法律之大成的罗马法，所体现的，都是专制主义的法治形态。

专制主义法治形态的基本特征，是捍卫统治阶级的利益，巩固专制主义统治；限制奴隶和农奴的自由，以各种形式的刑罚，把他们束缚在被奴役的社会生活中。但作为人类思维的成果和文化遗产，这些专制主义的法律体系，在不同程度上都有一些可供后人承接的积极内容。例如雅典宪法的民主性，虽然享受民主权利的只是少数自由民和奴隶主，但民主制度的内容和形式，却被后世的民主主义法律体系和法治形态所吸取。再如罗马法对于后来的“大陆法系”的深刻影响，十九世纪初年编定的《法国民法典》，即《拿破仑法典》，就是在罗马法的基础上编撰而成的。

（三）民主主义的法治形态

与专制主义的法治形态相反，民主主义法治形态的基本特征是维护社会成员的自由权利，限制、规范国家政治权力的运行。因此，判断法治形态的属性，须从两个方面来考察：社会成员的基本权利是否得到保障、国家权力是否受到制约与规范。

在世界范围内，从专制主义法治形态向民主主义法治形态转变，虽然是历史的必然，但也经历一个漫长而曲折的渐进过程。

民主主义的法治形态，是同资产阶级的民主主义革命同步发展的。最早出现的民主法治形态的萌芽，首推英国在1215年颁布的《自由大宪章》。英国是资本主义因素最早出现的国家，手工业的发展和城市的繁荣，预告着资本主义新世纪的到来。大宪章基本上仍然是专制主义的法治形态，但是，它以法律的形式，规范了王室、贵族和自由人的权利，并且承认城市自治，保护商业自由。它特别规定，对任何自由人，非依法律不能任意逮捕、监禁、没收财产或放逐出境。这些权利虽然只赋予包括自耕农在内的自由人，农奴没有权利享受，但毕竟为一部分社会成员打开了自由权利的大门。大宪章还规定，设立由25名贵族组成类似后来的国会，他们可以“联合全国人民，共同使用其权力”，甚至剥夺王室和官吏的财产。这就把王权置于法律之下，突破了法律为专制王权服务的底线，从而为民主主义的法治形态，提供了最初的基础。

在大宪章之后，英国经历了长时期的内外战争和社会混乱，到了17世纪后半期，伴随着资产阶级革命，才有1676的《人身保护律》，1688年的《权利法案》。前者保护人身权利，杜绝枉法监禁；后者扩大议会两院的权力，进一步限制王权。

从理论上为民主主义法治形态奠定基础的是1776年美国的《独立宣言》和1789年法国的《人权宣言》。《独立宣言》宣告：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。”如果政府损害这些目的，人们就有权利改变它或推翻它。《人权宣言》也指出：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由的，在权利方面是平等的”。在《人权宣言》的17款条文里，对民主主义法治形态，提出了相当完善的理论性的规范。如：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会的其他成员能享有同样权利为界限。这些界限仅能由法律加以规定。”“法律是公共意志的表现。所有公民都有权亲自或通过其代表参与法律的制定。”“在法律面前，所有的公民都是平等的。”“法律只有权禁止有害于社会的行动。”“任何人在被宣判为犯罪之前应被推定为无罪”，“法律只应规定确实和显然必需的刑罚”，“任何人都不得因其意见、甚至宗教方面的意见而遭受干预，但意见的发表以不扰乱法律所规定的公共秩序为限度。”“自由交流思想和意见是最宝贵的人权之一，因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，滥用此项自由应负担责任。