陈云良：国家调节权、国家所有权和国家行政权

摘要：经济法和行政法始终无法彻底分开的根本原因在于过去学界一直将国家调节权视为一种行政权。事实上，国家调节（干预）经济的权力是一种不同于传统行政权的新型权力。早期的经济政治体制改革致力于“政企分开”，实际上就是要将国家所有权与国家行政权分开。但是政府任意干预企业自主经营的现象仍然十分普遍，要解决这个问题需要进一步分权，将国家调节权从国家行政权中分离出来。而国家调节权又可以细分为市场规制权、国家投资经营权和宏观调控权，需要进行不同的配置。

关键词：国家调节权、国家所有权、国家行政权

目次

一、第一次分权：国家所有权与行政权分开

二、第二次分权：区分行政管理权与国家调节权

三、第三次分权：国家调节权的配置

经过30年的深人研究，中国经济法学取得了长足的发展。但是，如何划分经济法与行政法的界限，可以说还没有得到根本解决。无论经济法学界还是行政法等其他部门法学界都将国家调节、干预市场的权力视为一种行政权力，是政府即行政部门在调节市场，国家调节、国家干预都依附于行政机关，是寄生于行政权体内的无体之魂。国家调节或干预所形成的是一种行政关系，当归行政法调整，经济法应是行政法的一个分支。因此，经济行政法或行政经济法的观点总有一定的市场，而且确实存在难以推翻的理由。最有代表性的是王克稳教授在《中国法学》1999年第4期发表的《行政法学视野中的“经济法”――经济行政法之论》一文，他认为，“国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用”，“凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属于行政关系，为行政法的调整对象”，“在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为”，“经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则，基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法”。

事实上，国家调节（干预）经济的权力是一种不同于传统行政权的新型权力。[1]漆多俊先生在分析经济法产生的社会根源时指出，19世纪末，由于生产的社会化和社会发展进步，国家调节首先作为一种经济调节机制产生和发达起来，同时导致国家经济调节职能的产生和发达。[2]国家职能即国家职权，意味着这一历史时期出现了一种新型的国家权力―国家调节权。但是经济法学界一直将其看作是一种行政权，致使经济法始终没有自己的权力范畴，这正是经济法和行政法一直难舍难分的一个重要原因。为此我们有必要根据国家调节理论对国家调节权与国家行政权及国家所有权进行区分，并进一步论证国家调节权是一种独立的权力形态。

一、第一次分权：国家所有权与行政权分开

如何区分国家所有权与行政权一直是困扰改革的一个难题。在既有体制下，政府对于市场而言，绝非单一以管理者―局外人身份出现，同时还是我国占主导地位的国有经济的所有者，本身参与了市场竞争，是市场竞争主体之一。政府兼具局外的管理者与市场本身的参与者两种角色:不仅是市场外部管理者、监督者，还是市场内部竞争者、当事人。这一政企不分的症状曾长期困扰我国经济的市场化、竞争的公平化，当前最典型的乱象则表现在邮政、铁路、电力、医疗、文教等这些集调控、管理、经营功能于一身的公共部门。当然在具体个案中，政府在干预某一类经济关系时，有时是以单一的局外人或参与者身份出现，例如，2005年以来，政府在对房地产市场进行宏观调控时，仅以行政管理者―局外人的身份出现;有时则同时以两种身份出现，例如，国有股减持问题，当初政府是以市场管理者（局外人）的身份出发，希望通过国有股减持解决国有股一股独大导致“国企病”在股份制上借尸还魂而使股份公司的现代企业治理机制无法正常发挥作用的问题，但一旦制订具体实施方案时，政府的所有者身份就像幽灵一样出现了：作为国有资产的所有者，政府希望借此机会最大可能地实现国有股的增值，所以，国务院2001年6月12日发布的国有股减持办法，其目的倾向了筹集更多的资金，采取了与民争利的市场价减持办法。这种既以证券市场局外监管者又以国有股所有者双重身份来干预市场的不公平方法，马上遭到市场的严厉惩罚，证券市场从此一蹶不振。

可见，在目前的市场体制下，政府与市场之间除了存在干预管理关系外，还有一种参与关系。政府既是局外人，又是参与者；既是“裁判”，又是“球员”。这种身份（权力）的混同使得政府在调节市场时经常冠冕堂皇地兼顾“私利”――国有资产的保值增值，失去调节的公平性，对市场的整体性保护大打折扣，有关国家调节的经济法难免异化为国有资产保值增值法，自由市场难以有效发育、成长。

根据宪政理论，权力不能混合，否则会带来专制。市场经济公平竞争的内在规律要求政府本身不应参与市场竞争，而公有制这一经济体制使得国家以所有者身份参与市场竞争成为不可避免，这是我国社会主义市场体制的一对根本性矛盾，违背当事人不能做自己的法官的基本原理，成为法治建设的最大体制障碍。这一矛盾无时无刻不制约着市场机制配置资源功能的正常发挥，制约着政府职权的科学界定。具体表现为：一方面政府部门对国有企业行使所有权时往往以多种多样的行政干预方式出现，不是经营国有资本，而是管制国有企业。这种所有权与行政权混为一谈的管理，“造成了两个结果：一是行政干预的‘越位’，抑制了企业市场活力，致使国有资产运作低效率；二是企业内所有者‘缺位’，弱化了产权约束，所有者权益往往被侵蚀”，[3]国有企业普遍亏损；另一方面国家运用行政管理权对市场进行管理、调节时，其国有资产所有者身份又不时出来作怪，国家所有权侵蚀行政管理权，使其偏离本原的调节目标，处处维护国有企业的特权，民营企业无法享有与国有企业平等竞争的权利，在企业上市、银行放贷、投资领域准人等诸多方面遭受歧视待遇。2003年的河北孙大午案件就典型暴露了民营企业不能享受“国民待遇”的问题。所有权与行政管理权两权不分而相互交织在一起，必然导致政府干预粗暴化、随意化。改革过程中一直存在市长、市委书记兼任企业负责人的怪现象，其根本原因就在于国家兼具市场管理者和国有企业所有者身份。

1978年以来的政治、经济体制改革基本沿着“国家所有权和行政管理权分开”这一轨道拓展、深化。最初的改革希望增强国有企业活力，使其能够赢利，不断深化的改革措施注重逐步扩大企业自主经营的权利，试图从国家所有权中分离出部分经营权给企业：从20世纪70年代末开始在部分国营工厂实行“承包制”，赋予经营者承包经营自主权；承包制出现了包盈不包亏的重大缺陷，改革无法深化，“厂长负责制”于是成为一种新的改革方案；不久，经济学和法学界将这两种改革成果总结、升华，提出了“两权分离理论”，即国家所有权和企业经营权相分离，并将这一理论制度化，成为1988年《全民所有制工业企业法》的灵魂和核心。但是，国有企业效益不好，无人负责的问题没有得到根本解决。学界开始进行反思，“国家所有权与经营权两权分离”理论被修正为“国家所有权与经济行政管理权两权分开”理论，第二阶段的改革重心在于区分国家的所有者与管理者两种身份、两种职能，分清国家现行职能中哪部分属于“政”，哪部分属于“企”，“把政府职能切实转变到宏观调控、社会管理和公共服务方面来，把生产经营的权力真正交给企业”。[4]具体操作程序：将国家所有权职能从政府机关分离出来，恢复其作为一种经济权利的本来面目，那些主要代表国家行使所有权职能的专业性经济行政部门公司化，改组为企业，如撤销石油工业部（后称能源部），组建中石化、中石油等大型国有企业;或者改组为行业协会，专门行使行业管理职能，如撤销轻工业部、纺织工业部，分别组建中国轻工总会、中国纺织总会;其一定的调节职能交由宏观调控部门、市场管理部门履行；适当强化宏观调控部门、市场管理部门的行政执法职责和能力。最新的改革措施则是在2003年成立国有资产监督管理委员会，由其统一行使出资人（所有者）职能，变“九龙治水”为“一龙治水”，借此改变国有企业婆婆太多，行政干预太多的局面，试图从根本上将国家所有权和行政管理权分开。

由于我国是公有制国家，国家将长期扮演市场竞争参与者的角色，国家既是市场竞争规则的制定者、维护者又是市场竞争的参与者这一对基本矛盾将长期存在，很难彻底解决。如何最大限度缓和这对矛盾，政企最大限度分开，最大限度地实现市场自由竞争，是政府体制改革中的最大难题。

按照漆多俊教授国家调节说的基本理论，这一问题可得以化解：只有当市场不愿意参与和提供的、没有利润的行业和产品才由国家来投资经营，那么国家所有权（国家投资经营）被界定在有限的范围，而且属于非赢利性领域，不属于市场，不存在与民争利；这一行为不属于“球员竞争行为”，而属于国家调节行为。

二、第二次分权：区分行政管理权与国家调节权

1978年以来的改革致力将政府的经济行政管理权与政府对国有企业的所有权分开，最大限度地恢复企业本应有的自主经营的权利，根本瓦解了中国权力经济的制度基础。但是，市场条件下政府对市场的调节权却一直仍然与行政权混同在一起，一直由行政机关行使，以行政权的方式出现。这种混同抵消了将行政权与国家所有权分开的改革效果，使得国家对市场的调节权蜕变成政府任意行政干预的正当化理由，国家调节反辅为主，使得政府对市场的束缚有增无减，促成行政管制成为政府调节市场的偏好，市场经济经常呈现出“人治”的貌像，市场自由受到极大限制。主张政府干预市场的经济法也背上反市场的恶名。因此，要科学界定政府职权，实现十七大报告强调的“政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开”，“减少政府对微观经济运行的干预”，实现政府职责、机构和编制的科学化、规范化、法定化，将政府对市场的干预、调节控制在合理的度之内，必须在将国家所有权与行政管理权分离之后进一步分权，将国家调节权与国家行政管理权分离。

对于行政管理权和国家所有权分开的必要性和可行性，因为和政企分开紧密相连，学界有不少的分析和论证，改革实践在此问题上也有不少突破，改革开放以后的历次党代会和国务院历次机构改革都不同程度地尝试过这种分权。而对于国家调节权与国家行政管理权分开的问题却基本还未涉及，通常把它视为行政权的一种，深入一点的分析，也只是把它看作行政权的一种发展形态。[5]本文在第一部分多次提到的“经济行政管理权”本质上其实是国家调节权。正是因为人们包括经济法学界都普遍将国家调节权视为一种行政管理权，在实践中国家调节权又主要由国家行政机关来行使，政府机关在行使国家调节职能时，很难区分是行政管理还是国家调节，是在实施行政法还是在实施经济法，[6]而有关经济法的纠纷的司法救济又大多以行政诉讼的方式解决，所以经济法与行政法总是难解难分，“经济法是行政法的一个分支”、“经济行政法”或“行政经济法”的观点总是存在而且有一定的市场，经济法学界一直不能完全驳倒它、说服它。

其实国家调节权和传统的行政管理权有明显的区别，将它当然地视为一种行政管理权在理论上是不严谨的，在实践中对市场和法治贻害甚大。漆多俊先生在论述经济法的调整对象――国家经济调节关系时，