姚大志：一种程序正义?――罗尔斯正义原则献疑

近年来，程序正义的观念在国内学界得到了广泛接受和高度重视，而这种接受和重视同罗尔斯(John Rawls)的正义理论有密切的关联。罗尔斯在《正义论》中多次强调他提出的正义是一种程序正义，而一再重申自己的正义是程序正义，则是出于两个重要目的：第一，表明自己正义观的性质，以区别于其他正义观，如目的论和功利主义；第二，表明他的正义原则是应用于社会制度的，而无须关注存在于具体环境中的无数个人，以反驳诸如诺奇克(Robert Nozick)这样的潜在批评者。

这样就产生两个问题：第一，什么是（纯粹的）程序正义？第二，罗尔斯的正义到底是不是一种（纯粹的）程序正义？我们首先考察罗尔斯本人的相关观点，然后再依次回答这两个问题。

一、形式正义、实质正义和程序正义

一般来说，程序正义的观念是相对于实质正义的观念而使用的。把正义称为“程序的”，这是在强调正义过程的重要性；把正义称为“实质的”，则是强调正义结果的重要性。但是在《正义论》中，罗尔斯并不是把实质正义和程序正义作为相对的观念加以使用，而是把形式正义和实质正义作为相对的观念加以使用。也就是说，罗尔斯的正义理论包含三种正义概念，这样就需要我们弄清，在罗尔斯的使用中，形式正义、实质正义和程序正义是什么意思。

社会需要一种普遍的公共规范体系来调节人们之间的关系，来调节权利、义务和利益的分配。这种公共的规范体系就是法律和制度。法律和制度的实行应该是公正的和一致的，也就是说，类似的情况就应类似处理，而不应该因人而异。罗尔斯认为：“这种对于法律和制度的公正的、一致的实行，无论它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称为形式正义”，“形式正义就是对原则的坚持，……是对制度的服从”。1

虽然罗尔斯是把形式正义和实质正义作为相对的观念加以使用的，并且对形式正义的涵义做了明确的解释，但是他却没有对“什么是实质正义”提供直接的说明。不过我们可以从罗尔斯在相关场合的论述中进行一些推测。罗尔斯在与形式正义相对的意义上说，“正义总是意味着平等”，2正义是“承认他人的权利和自由的愿望”。3由此我们可以推论，罗尔斯所说的实质正义是指自由和平等的价值，其具体表现就是罗尔斯的两个正义原则。在这种意义上，罗尔斯两个正义原则的内容是实质正义，而对这两个原则的公正的、一致的实行就是形式正义。

但是我们应该看到，形式正义与实质正义之间的关系是复杂的，两者在某些情况下并非一致。对法律和制度的实行可能是公正的和一致的，但这并不足以保证它们是实质正义。例如，我们可以设想，一种制度是奴隶制的或等级制的，也就是说它的实质是不正义的，但是这种制度的实行却可以是公正的和一致的。这种形式正义和实质正义的不一致有两种情况。一种是，即使在法律和制度是不正义的情况下，公正地、一致地实行这种制度（形式正义）也比反复无常更好一些。也就是说，一种（实质正义）不正义总比两种（形式正义和实质正义）不正义要好，人们受害的程度也更轻一些。另外一种情况是，在某些特殊场合，为了减轻不公正的受害者的苦难，违反形式正义（不按规范行事）也许是上策。但是罗尔斯也承认，在很多情况下，形式正义与实质正义是一致的，“在我们发现形式正义的地方，在我们发现存在法治和尊重合法期望的地方，我们通常也能发现实质正义”。4

现在我们来看程序正义。罗尔斯在《正义论》中把程序正义分为三种，即“完善的程序正义”、“不完善的程序正义”和“纯粹的程序正义”。罗尔斯反复重申，他的正义原则是一种“纯粹的程序正义”。

现在需要我们对这三种程序正义给与解释。罗尔斯曾举过一个“完善的程序正义”的例子。假如一小群人要分一块蛋糕，公平的划分是每个人都得到平等的一份。这样一种程序将保证分配的公平：让任何一个人来划分蛋糕，并且他拿最后的一份。“不完善的程序正义”的例证是刑事审判。任何一个审判的目的都在于，只要被告犯有被控告的罪行，这名被告就应当被宣判为有罪。为了达到这一目的，法律规定了合理的审判程序。但是任何审判程序都不能确保每次审判都能达到正确的结果：一个无罪的人可能被判有罪，而有罪的人则可能逍遥法外。5这两个例子有一个共同的特征，即它们都具有一种判断其结果是否正确的独立标准。它们之间的区别在于：“完善的程序正义”有一个确保能够达到正确结果的程序，而“不完善的程序正义”则没有这种可以达到正确结果的程序。

与完善的或不完善的程序正义相比，“纯粹的程序正义”没有这种判断其结果是否正确的独立标准。罗尔斯认为博彩是纯粹程序正义的典型例证：如果博彩的程序是公平的，而且人们是自愿参加博彩的，其中没有任何欺骗，那么赌金的任何一种分配都是公平的。如果说“不完善的程序正义”只有一种判断其结果是否正确的独立标准，但没有能够达到正确结果的程序，那么与其完全相反，“纯粹的程序正义”则只有一个达到正确结果的程序，但没有判断这个正确结果的独立标准。所以，对于“纯粹的程序正义”来说，其程序一旦被实际执行，它所达到的任何结果都是正义的。6

二、什么是纯粹程序正义？

罗尔斯一再重申，他的正义理论使用了纯粹的程序正义观念，他所说的正义是一种纯粹的程序正义。现在的问题是，在罗尔斯的正义理论中，他所说的纯粹程序正义是指什么？

在一些地方，罗尔斯的纯粹程序正义是指“原初状态”。所谓的“原初状态”是这样一种处境：在这种处境中所一致同意的任何原则都是正义的。7 “原初状态”是一种公平的程序，它通过各种限制性条件（其中包括“无知之幕”），排除了各种偶然因素（如权力、利害关系和形而上的信念）的不利影响，以使人们达成的任何结果都是公平的。按照这种纯粹程序正义的观念，正义原则是正义程序之结果。只有程序是确定的，而结果则是不确定的。也就是说，如果产生正义原则的程序本身是正义的，那么这一程序所产生的任何原则都是正义的，无论它们是什么。

在另外一些地方，罗尔斯的纯粹程序正义又是指两个正义原则。在《正义论》第二章第14节中，罗尔斯将公平的机会平等原则（第二个正义原则的第二个部分）和纯粹程序正义相提并论，并且指出，公平的机会平等原则作为纯粹程序正义在其应用中具有一个重大优点，即当社会制度满足了机会平等原则的时候，它就不再需要追溯无数的复杂环境和不断变化中的个人特殊地位。8在第五章第47节中，罗尔斯讨论分配正义问题时指出，当社会的基本结构满足了正义原则特别是差别原则（第二个正义的第一个部分）的时候，所导致的任何分配都是正义的，无论每个人的收入是多少。9

这就是说，在罗尔斯那里，“纯粹程序正义”既是指“原初状态”，也是指两个正义原则。这种不同的所指给“纯粹程序正义”观念本身带来严重的问题，尽管其问题需要细致地分析才能够清楚地显现出来。

我们已经解释过罗尔斯的形式正义、实质正义和程序正义的观念，其中形式正义和实质正义是相对于对方的概念，而实质正义无论是相对于形式正义还是相对于程序正义都是指正义观所包含的内容。现在我们提出一个问题：纯粹程序正义是不是形式正义？

我们知道，罗尔斯的纯粹程序正义观念在各种各样的使用中有两种具体所指，有时指正义原则，有时又指“原初状态”。现在让我们对这两种涵义分别加以考察。

所谓形式正义，在罗尔斯看来，就是公正地、一致地按照社会规范行事。罗尔斯的两个正义原则就是这样的社会规范，它们通过法律和制度来调节权利、义务和利益的分配。罗尔斯在把他的正义原则解释为纯粹程序正义的时候，也包含这样的意思：“如果这种纯粹程序正义的观念要想成功，……就必须公正地建立和实行正义制度”，10即公正地和一致地按照正义原则行事。在这种意义上，程序正义和形式正义是一回事。这样我们就得到了第一个结论：如果“纯粹程序正义”是指正义原则，那么它就是形式正义。

但是，罗尔斯的“纯粹程序正义”在也被用来指“原初状态”。所谓“原初状态”是一种纯粹的程序，一种产生出正义原则的程序，而无论这种原则是什么。那么为什么“无论这种原则是什么”都可以是正义原则呢？按照罗尔斯的说法，正义原则是评价一切事物的标准，在正义原则之上，不存在任何其他的标准。因为不存在评价正义原则的标准，所以，如果能够产生出原则的程序本身是正义的，那么所得到的任何原则就都是正义的。形式正义是相对于正义的实质内容而言的，没有实质正义也就没有形式正义。由于“原初状态”本身不包含任何实质性的内容，所以在这种意义上，“原初状态”与形式正义不是一回事。这样我们就得到了第二个结论：如果“纯粹程序正义”是指“原初状态”，那么它就不是形式正义。

我们把上述推论合并，就得出第三个结论：“纯粹程序正义”是形式正义，又不是形式正义。这个结论是荒谬的。它怎么可能呢？显然某个地方出了问题。

问题在于“纯粹程序正义”在罗尔斯正义理论中有两种不同的所指。在这两种所指中，有一种肯定是不正确的。那么哪一种所指是不正确的？

罗尔斯在引入程序正义观念的时候，提出了三种程序正义，即“完善的程序正义”、“不完善的程序正义”和“纯粹的程序正义”，并且指出，与其正义理论相关的是“纯粹的程序正义”。我们也知道这些程序正义之间的区别：与完善的或不完善的程序正义相比，“纯粹的程序正义”没有判断其结果是否正确的独立标准。分配蛋糕的正义标准（完善的程序正义）是平均分配，司法审判的正义标准（不完善的程序正义）是有罪者被判有罪，无罪者加以释放。“纯粹的程序正义”则没有这样的标准：它是一种纯粹的程序，这种程序一旦启动，所达到的任何结果都是正义的，无论它们是什么。

“原初状态”符合这种纯粹程序正义的观念。“原初状态”是按照康德式契约论建立起来的一种原始处境，一种产生出正义原则的公平程序。一方面，这种程序是在各种不同的原则（如功利主义、直觉主义、至善主义和罗尔斯的两个正义原则等）中选择出指导社会合作的正义原则，而对任何原则都没有预先的承诺；另一方面，由于“原初状态”的条件设置（如无知之幕）是理想的和公平的，同时又不存在判断原则是否正义的任何独立标准，所以在这种原始处境中选择出的任何原则都是正义的。我们可以得出结论：“原初状态”是一种“纯粹的程序正义”。

罗尔斯的两个正义原则却不符合这种“纯粹的程序正义”观念。“纯粹的程序正义”的关键在于它没有独立的标准。在正义原则产生之前，在“原初状态”中，确实没有这样的标准，但是两个正义原则产生之后，正义原则本身就变成了这样的标准；在“原初状态”中，对任何政治价值都没有承诺，两个正义原则产生之后，对自由和平等的价值则有了承诺；在“原初状态”中，所达成的任何结果都是正义的，两个正义原则产生之后，只有符合正义原则的结果才是正义的。尽管罗尔斯把其正义原则称为“纯粹的程序正义”，但由于他的正义原则对自由和平等具有坚定的承诺，所以它不是一种“纯粹的程序正义”。

迄今为止，我们的推理所得出的结论是：罗尔斯的“原初状态”观念是“纯粹的程序正义”，但他的正义原则却不是“纯粹的程序正义”。如果罗尔斯的正义原则不是一种“纯粹的程序正义”，那么我们需要继续追问：它是不是一种程序正义？这种追问把我们引向罗尔斯和哈贝马斯关于程序正义的争论。

三、是不是程序正义？

发表于1992年的《在事实与规范之间》中，虽然哈贝马斯只在第二章第二节专门讨论了罗尔斯的正义理论，但实际上这本著作从始至终都以罗尔斯为主要靶子。罗尔斯发表《政治自由主义》之后，