田飞龙：人大释法遏阻基本法“中期危机”

人大释法，一石激起千层浪，引发香港社会及国际层面对一国两制与基本法稳定性及未来走向的猜测和担忧。反对派，尤其是香港法律界，以“破坏法治论”负面评价此次人大释法，认为是提前干预香港司法程序，阻挠香港法官独立审判。国际媒体则对香港法治与司法独立的前景持黯淡预期，变相支持香港反对派及港独势力。对中央而言，一国两制之一国前提及其主权、安全与发展利益是基本法秩序存在的基础，是香港繁荣稳定的宪制保障，是此次人大释法的正当出发点。

反对派与国际层面则将香港法治与国家宪制秩序割裂看待，将港独运动视为第四波民主化与居民自决权的正当诉求，从而抱持一种同期、理解和支持的立场。撇开他们刻意对抗中国的政治意图之外，还有着政治哲学上的某种后现代特征，即推崇司法至上，向往“去政治化”、“去国家化”的自由秩序。特区政府和香港社会对此忧心忡忡，但香港司法有着轻判甚至纵容香港社会运动人士的裁判取向，香港法院的外籍法官及本地法官很难发展出一种适当的国家法理学以修正长期遵奉的普通法传统与人权法理学。正是在港独候任议员挑战极大而香港司法抑制无力无心的条件下，中央权衡利弊而果断作出释法，指引香港司法与社会准确理解基本法及共同承担反港独责任。人大释法的法律争议与政治博弈并存，涉及中西文明冲突、国际政治斗争、主权与自治权边界以及一国两制的实践危机，意义重大。

主权哲学与实验性宪制

与反对派及国际层面的“泛自由化”政治哲学相比，中央所秉持的是一种刚柔并济的主权哲学：在刚性的一面，以捍卫国家主权、安全与发展利益作为首要出发点，以现实的反港独议题为突破口，全力维护一国两制与基本法的国家法实质;在柔性的一面，则以既往的协商政治传统和非正式多渠道安排对港实施怀柔政治，充分尊重香港基于一国两制的高度自治权，这一治港传统至今尚未作出根本性调整。从回归十九年来看，中央治港存在着因应香港社运升级与港独蔓延而进行的从“协商治港”向“依法治港”的转变，更多从国家利益出发、以基本法手段积极治理香港的分离主义痼疾。此次香港立法会改选中，港独人士踊跃参选及就职宣誓中侮辱挑衅基本法与国家主权，是引发人大释法的主因。如同因应占中威胁而出台规范“普选”的八三一决定一样，此次释法是为了防范港独而规制“宣誓”。放宽观察视角，我们看到八三一决定与人大释法有着共同的国家治理逻辑，即面对一国两制与基本法实施中出现的包括占中、港独在内的“中期危机”而及时出台符合基本法原意与现实管治需求的宪制性措施，以中央的主权权威弥补香港本地管治的不足与缺陷，夯实基本法秩序的宪制基础。

香港基本法是一种实验性宪制，50年是一个根据中国人政治经验与智慧而设定的实验周期。这种实验的合理性依据在于：其一，中英谈判的1980年代，中央的主权实力与现代治理能力尚不匹配，无法即时胜任直接治理香港的政治责任;其二，香港回归及基本法秩序是国际谈判和央港协商的结果，必然带有妥协性;其三，香港对于国家现代化与治理转型有着重要的窗口意义。但是，英国的帝国撤退套路与香港作为“大逃港式”移民社会共同支持了一种对抗中国的政治意识形态与政党政治生态，助推了一种糅合殖民史观和本土史观的民主运动甚至港独分离运动。1997年回归以来，这种来自国际层面和香港社会的结构性矛盾就不断发酵，对中央治港构成日益严重的挑战，也预示着基本法之“中期危机”的来临。

所谓基本法的中期危机，是指在基本法实施一段时间之后，香港反对派内部出现分裂分化，传统的民主回归派失势，激进的青年本土派兴起，以违法甚至暴力手段开展社运并渗透香港本地管治，造成以挑战一国两制和基本法的方式追求自决独立，由此带来一系列的本地管治危机和央港政治冲突。

这种中期危机的爆发有一个临界点，即基本法承诺的“双普选”是否能够如期实现。由于基本法政制设计上过分偏离主权国家原理，香港高度自治权超出了一般的联邦制单位或地方自治单位的权能极限，这就导致中央治港在基本法上缺乏制度抓手，也由此造成“双普选”对中央治港主权的实质性挑战。中央并非不支持香港普选，而是从国家宪制秩序大局出发来理解和规范普选，主张普选必须依法进行，必须兼顾国家的主权、安全与发展利益。特别是在23条未完成立法、国民教育未能推行的前提下直接进行毫无限制的普选，将可能造成香港“完全自治”的政治局面，危及一国两制的平衡性及国家在港基本利益。但香港反对派无法正面理解一国两制的平衡原理及香港最低限度的宪制义务，而一味追求无节制的自由和民主，从而最终导致香港政改失败，港独异军突起。

中期危机不容回避

中期危机是一个经验性观察结论，显示了具体宪制的妥协性带来的制度疲劳病理和制度摩擦张力，其在一国两制与基本法实施中的表现主要是：

第一，行政主导出现制度性失能。立法会拉布、司法复核及不断加码的社运运动极大限制了特区政府依据基本法的主导功能与施政作为，造成香港日益恶化的管治危机。这种危机不能援引简单的三权分立式制衡原理予以解读，而应识别为香港管治的共识破裂和极端病理。

第二，司法过度地方化带来国家利益漏洞。香港独立的司法权与终审权尽管是香港繁荣稳定的保障性因素及香港的核心价值观，但普通法传统、人权法理学以及香港法律界的“不忠诚反对派”取向，造成香港司法裁判过分偏重权利保护与本地利益而未能兼顾国家利益，未能成为基本法整体秩序的守护者。

第三，香港反对派及其社会运动出现激进化、民粹化和暴力化倾向，直接威胁基本法秩序安全。香港社运是香港民主社会的活力所在，也是基本法保障的政治自由，在既往的“民主回归论”大致共识下尚能约束于合法范围之内，但是2014年的占中运动冲破了“违法”底线，2016年的旺角暴乱越过了“暴力”边界，重新定义了香港社运的强度标准与纲领硬核，出现了社运的代际更替以及基本法权威的迅速递减。

第四，兼容港独的“泛本土派”的兴起。占中培育了包括此次辱国议员在内的青年本土派，但后者又反向批判占中而走上了后占中的港独道路。在当前香港的政治光谱中，传统的“泛民―建制”二分法已经过时，青年本土派成为政治版图第三极。林林总总的本土组织虽然有各色纲领，但本土自决成为共同底色，港独成为或直接追求或隐约包含的奋斗目标。

第五，2047议题与未来主义制宪运动的勃兴。港独话语和政治行为已经不是香港的政治禁忌，而成了政治时髦。基本法的50年实验期在青年本土派那里成为港独的时间窗口和全民制宪的历史时刻。在此预期之下，青年本土派已经不热衷于传统泛民的“双普选”议题或者重启政改诉求，不再敬畏和依从基本法秩序，而是旗帜鲜明地突破基本法并以一种未来主义姿态展开制宪建国的话语体系和组织网络准备。

正是在香港基本法出现如此严重的中期危机时刻，中央以合法、合理、严正、及时的方式主动释法，给香港法院提供基本法原意的正确指引，也明确释放政治信号给香港立法会、特区政府及香港社会，使后者的反港独意识与行为获得权威性支持。

释法止争中央有责

实际上，港独不可能是香港社会的主流民意，也不可能是普遍的精英共识，而是国际势力长期干预、反对派内部裂变及青年运动争夺话语权等诸种要素共同作用的结果。2016年立法会选举，7名本土港独议员当选，体现这一主张在香港社会已具有一定的民意与社会基础，不可忽视。更关键的是，港独议员如果顺利进入建制框架，就可合法使用建制性资源推行港独主张。以香港立法会议员的薪资待遇和政治地位而言，每年数百元的薪酬和经费以及香港内外的政治活动空间，将与既往的境外资金支持相加总，共同构成更加雄厚的港独资本。以梁游二人为例，尚未正式就任立法会议员就已预支80余万港元作为港独活动资金。

在中期危机的总体背景下，此次宣誓争议已很难依赖香港本地管治力量加以合理解决。立法会因此风波而陷入瘫痪和分裂，特区政府入禀法院但未能获得积极的胜诉预期，香港司法谨慎有余但决断力不足，缺乏合理的国家观及对港独的正确认识，难以做出合乎一国两制与基本法整体利益的判决。香港法律界期待中央不要主动释法而等待香港法院判决，固然有法治信仰的合理成分，但对于港独威胁及司法误判的政治风险未能保持敏感和理解，对港独的后续危害更是缺乏整体把握与评估。至于有些香港法律人士提出的释法“破坏法治论”，属于一种非常保守和陈旧的普通法司法观，是对香港宪制基础及基本法整体秩序的误解和扭曲。人大释法权内在于基本法秩序，是香港整体法律体系的有机组成部分，而且是基本法的保障性机制。基本法第158条确立了人大释法和香港本地释法的二元模式，人大释法可基于但不限于香港终审法院的提请。从回归以来的基本法实践看，人大主动释法、特首提请释法与终审法院提请释法的三轨制模式已经成为宪法惯例并为香港社会接受，在法理上充分正当，在宪制效果上可适度制约终审法院的司法怠惰和专权，优于反对派所理解和推崇的一轨制释法。

从具体内容来看，人大释法对基本法第104条的“依法宣誓”给出了权威、规范、周全的解释方案，不只针对梁游案件，更是对香港选举秩序和宣誓秩序的一般性指引。释法第一条澄清了宣誓的法定内容及相关内容作为公职条件的法律属性，等同于将“爱国爱港”的政治标准法律化，可广泛适用于104条提及的香港各机关公职人员，包括法官。释法第二条以四个层次详细解释了“依法宣誓”的要件、效力与立法会监誓人的权力，特别是列明了“拒绝宣誓”的法定情形及后果以及对重复宣誓的禁止。根据释法内容，香港法官可更加清晰准确地解释《宣誓及声明条例》相关条款并作出合法裁决。释法第三条列明了虚假宣誓及宣誓后违誓行为的法律责任，对已宣誓过关的本土议员是一种明确的政治警示，而对律政司及法院则是监察议员的基本法依据，因为释法在效力上等同于基本法。除了梁游，刘小丽亦遭到宣誓复核，还有10名宣誓有问题的议员遭遇复核申请，显示出人大释法的普遍约束力和公正性。

总之，宣誓争议导致香港陷入宪制性危机，香港本地管治力量很难充分识别和应对此次危机背后的港独威胁和基本法“中期危机”的总体挑战，客观上需要中央以适当方式履行保护性的宪制责任。中央的介入是严格按照基本法授权及合法程序展开的，是对香港法治的补强和支持，是对特区管治机构依法治港的监督和激励。香港不能长期陷入基本法的“中期危机”，否则一国两制与基本法就没有明天，香港的繁荣稳定和民主发展也没有未来。当然，释法不能取代香港日常法治和司法独立，香港管治如何渡尽劫波尚需要香港司法在法理学范式、裁判规范与司法责任伦理上的更新与担当。人大释法或可成为香港新法治的接生妙手。

(原载香港《明报》2016年11月21/22日，分上下两篇，作者系北京航空航天大学高研院/法学院副教授，一国两制法律研究中心执行主任,，法学博士)