「陈科霖：合理性、合法性与正当性：地方政府改革创新的多重张力及其重构」正文
摘 要：改革创新往往是出于现实法律制度的实施与公共利益需求的矛盾而产生的，但追求公共利益的“合理性”过程中，面临着与既有法律制度“合法性”的张力，从理论意义上，这源于“合法性”、“合理性”以及“正当性”数个概念在价值取向上的冲突。将法律制度作为一个重要变量加以考察，可以看到：政府创新与技术创新以及一般意义上的制度创新有着不同的运行逻辑。并且在这一逻辑之下，改革创新合理性与合法性之间的张力存在三种不同的模式。地方政府的改革创新行为可以通过一定的机制设计平衡三大要素之间的张力，进而实现公共利益导向的合法性、合理性与正当性之有机统一。
关键词：改革创新 合理性 合法性 正当性 张力 重构
肇始于十一届三中全会的“改革开放”政策无疑对当代中国产生了十分重大的影响，中国由此逐步走向了一个“大变革”的时代。在这个时代，“改革”与“创新”正在成为当代中国各级政府的重要议题。如果从改革创新的向度加以区分，我们可以将其分为两类：一是“顶层设计”（自上而下的变革，对应中央政府），二是“地方政府创新”（自下而上的变革，对应地方政府）。地方政府创新行为在当代中国呈现出了普遍化的特征，但是，在“欣欣向荣”的地方政府创新“大潮”背后，地方政府创新的内生矛盾逐渐产生，其中最为突出的矛盾便体现在改革创新的合法性与合理性之间。当前，愈来愈多的地方政府创新行为呈现出了这样的特点，即地方政府的改革创新往往具有违背当前法律，而遵守当前法律往往更加具有不利益性的双重性特征。这样的双重特征交织在一起就导致了诸多的改革创新行为陷入了一种“合理性-合法性”困境：一方面，法律天然地具有滞后性，而处于大变革时期的当代中国，改革创新又成为了常态，那么当新的内部生产关系以及新的外部政治环境出现时，落后的法律应用于新环境势必造成脱节，那么坚持形式合法性标准便会丧失实质合理性的诉求；另一方面，允许突破法律的实践，即坚持“个案正义”以及纯粹的合理性标准，又会产生一个重大矛盾，即：法治具有普遍性，允许“各自为政”的创新或选择性执法，即便具有“个案正义”或个案效用的最大化，但因其动摇了法治作为整体性的基础，在实质上又存在着“破坏法治”的弊端，而法治作为整个社会的“最后一道防线”，显然不能随意破坏。这一“成本”与“收益”显然也不能简单地对等衡量。
自党的十八大以来，“法治中国”逐渐成为了中国改革与发展的总目标。特别是在中央全面深化改革领导小组第二次会议上，习近平总书记更是指出：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调。”[②]可见，在地方政府改革创新的长期实践的基础上，中央逐步形成了对改革创新与其合法性这一问题矛盾的认识。从作用的向度分析，改革创新，特别是来自于基层的地方政府创新，往往具有“摸着石头过河”的属性，属于自下而上的探索；而法律制定与法律修改，一般由较高层级的权力机关发起，往往具有“顶层设计”的属性。相比之下，“当改革需要有一个整体性的、全局性的规范的时候，只有顶层设计能够承担这样的使命”。②同时，“顶层设计”的改革路径具有高度的合法性，因其是权力机关自身对法律的修改与完善，从本质上讲是一个法律更替过程，故而不会存在合法性问题。但与此同时，“顶层设计”又存在着合理性之不足，因为法律的制定与修改过程往往不能实现“普遍正义”；而“摸着石头过河”的改革路径往往具有高度的合理性，因为“摸着石头过河作为一种渐进改革方法，是在实践基础上摸规律，是有效的”。[③]但与此同时，“摸着石头过河”实际上允许了地方政府在特定条件下的“各自为政”，这又违背了法律的统一性。可见，单纯的“顶层设计”思路或“摸着石头过河”的路径都存在着合理性与合法性之取舍矛盾。
因此，在改革创新的过程中，其合理性与合法性之间始终存在着明显的张力，这一张力实则为合理性原则与合法性原则在政府管理领域的外在表现形式。为此，本文首先旨在厘清合理性、合法性与正当性三个基本概念的基础上，指出合理性原则与合法性原则本质性的内在冲突。并在此基础上，揭示这一核心命题在政府管理领域的外在表现――即改革创新过程中的合理性与合法性之张力，阐述这一张力的基本形态与内在机理。进一步，本文将探索如何对改革创新的合理性与合法性进行取舍与平衡，并试图重构改革创新与依法行政之间的关系，从而回归改革创新应有的正当性取向。
一、合法性、合理性与正当性之辨
在展开进一步的论述之前，首先明确三个概念，即“合法性”、“合理性”以及“正当性”：
（一）“正当性(legitimacy)”
在学术界，关于“legitimacy”一词的翻译，通常被译作“合法性”，例如学术界惯以称之的“韦伯的合法性理论”(Marx Weber’s Legitimacy Theory)，便将“legitimacy”一词翻译为“合法性”。由于中西方语境中对“法”一词的理解大不相同，这便导致了“合法性”作为“legitimacy”一词的翻译从而出现的诸多误解。[④]
政治学意义上的“合法性”概念源于马克斯・韦伯的《经济与社会》一书，在该书中，韦伯关于合法性的论述主要集中于第三章《统治的类型》。[⑤]在该部分的论述中，韦伯特别指出：“‘统治’应该叫做在一个可能标明人的群体里，让具体的（或者：一切的）命令得到服从的机会……任何一种真正的统治关系都包含着一种特定的最低限度的服从愿望，即从服从中获取（外在的和内在的）利益”(P238)、“习俗或利害关系……不可能构成一个统治的可靠的基础。除了这些因素外，一般还要加上另一个因素：对合法性的信仰”(P239)、“当然，一种统治的‘合法性’，也只能被看作是在相当程度上为此保持和得到实际对待的机会……‘服从’应该意味着，服从者的行为基本上是这样进行的，即仿佛他为了执行命令，把命令的内容变为他的举止的准则，而且仅仅是由于形式上的服从关系，而不考虑自己对命令本身的价值或无价值有什么看法”(P240)。
可以看出，韦伯所论述的“合法性”(legitimacy)，实际指称了一种存在于统治者与被统治者之间的“服从关系”，这种服从关系体现在被统治者因为什么服从于统治者的统治。因此，韦伯的“合法性理论”(Legitimacy Theory)描绘的是在政治学意义上的统治关系，并未涉及到法律意义上的“法”(law)，这是值得我们注意的。
韦伯在论述中进一步将一个“合法的统治”分为三种纯粹的类型(P241)，[⑥]即：
第一，法理型权威(rational-legal authority)：建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上，他们是合法授命进行统治的（合法型的统治）；
第二，传统型权威(traditional authority)：建立在一般的相信历来适用的传统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合法性之上（传统型的统治）；
第三，克里斯玛型权威(charismatic authority)：〔建立在〕非凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或者英雄气概，或者楷模样板之上（魅力型的统治）。
紧接着，韦伯对这三种纯粹的权威类型做了简要的解释说明，而其核心的论述句式即“由于……而服从他”。这就说明，韦伯所论述的“合法性权威”实质上指称为“正当性支配”更为妥当。[⑦]所以说，“正当性”是统治者统治被统治者的权威来源，也是被统治者认同现有统治的理由所在。
（二）“合法性(legality)”
在中文的语境中，“合法性”通常指称“legitimacy”，而与此相对的“legality”一词则被翻译成为“合法律性”，或者将前者称为广义的合法性，而将后者称之为狭义的合法性。就“legality”一词而言，它最早起源于著名思想家托马斯・阿奎那(Thomas Aquinas)。阿奎那认为，“因执行而产生(ex parte exercitii)的暴政意味着不法(illegality)，因无权力而产生(ex defectu tituli)的暴政意味着非法(illegitimacy)。”[⑧]这一论述首先对正当性(legitimacy)与合法性(legality)进行了区分。
法国思想家奥古斯特・孔德(Auguste Comte)的《论实证精神》一书提出了新的“实证哲学”，并成为了法律实证主义(Legal Positivism)的滥觞。实证主义法学(Positivist Jurisprudence)对传统的“自然法标准”提出了挑战，它的核心观点认为，自然法准则是“形而上学”的，而法律实证主义则以实证材料为依据。因此，实证主义法学相对于“法律应该是怎样的”，更加关注“法律实际上是怎样的”。在科学主义逐渐兴起的时代，“实证主义法学”的出现无疑成为了西方学术界追求科学精神在法理学领域的表现形式。由此，法理学界的分析模式也形成了“自然法”与“人定法”的分野，并由此演化成为长达世纪之久的学术争论。
“合法性”(legality)这一概念正是在法律实证主义出现之后逐渐具有了丰富的理论内涵。作为“legality”层面的合法性，它强调的是“合法律性”，这里的“法律”特指人定法、实在的法律，而不是虚无缥缈的“自然法准则”。因此，“合法性”体现出了实际存在的法律秩序以及行为人对这一法律秩序的服从与遵守。在这一层面上，“合法性”并不具有价值判断属性，它仅仅具有事实判断层面的属性，即判断是否“合法”(legal)的标准在于行为人是否遵守了“人定法”，而并不考虑到“人定法”本身的善恶属性。在追求科学主义、理性主义的大背景下，合法性标准以其简洁直观的特性获得了诸多法学家的认可。现代的司法审判也遵循了合法性的判断标准，而当采用合法性标准出现“明显不合理”的时候，才会援引合理性标准进行评判。故而，在法律的实务操作层面，发端于实证主义法学的“合法性标准”成为了主流的判断标准。
（三）“合理性(rationality)”