谢晖：村规民约与村民自治

人们一般称村规民约为乡规民约，即使在有关政策性文件中，也是如此。2014年通过的“党的十八届四中全会公报”在谈及这一问题时，就这样强调：“支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”可见，该公报也是以乡规民约来概括乡村自治主体在社会治理中所采用的规范。可以认为，这是与我国近千年来的“乡约”理念和实践一脉相承的。众所周知，至迟从宋代以来，在我国就有怀抱大志、笃力有为的地方官吏和社会贤达主持其事，厘定乡约，与民共守，以实现“同约者，德业相劝，过失相规，礼俗相交、患难相恤” （《吕氏蓝田乡约》）的目的。自此而后，我国的乡村治理就迈向了独特的借乡约而“自治”的道路。显然，乡规民约这一词汇，就是对我国古已有之且实践效果甚佳，不仅及于内地，甚至至今仍对韩国、越南一些地方还有一定影响的“乡约”一词的展开运用。

然而，如果要对其进行规范分析，则揆诸当下我国的法律，乡规民约却并非一个严谨的法律词汇，而毋宁是一个文化词汇。因为在我国当下的法律中，找不出有关乡规民约这样的规定。我们在法律上能够检阅到的，是“村规民约”这个词汇。我国《村民委员会组织法》分别在第10条、第27条和第38条等五处提及村规民约。其中第10条规定“村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，遵守并组织实施村民自治章程、村规民约，执行村民会议、村民代表会议的决定、决议，办事公道，廉洁奉公，热心为村民服务，接受村民监督”；第27条规定“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正”；第38条规定“驻在农村的机关、团体、部队、国有及国有控股企业、事业单位及其人员不参加村民委员会组织，但应当通过多种形式参与农村社区建设，并遵守有关村规民约”。

可见，村规民约这一词汇才是当下我国法律的规范用词。之所以在此辨别乡规民约和村规民约，不是出于咬文嚼字，而是为了更好地剖析村规民约和国家法律的关联方式。村规民约与乡规民约尽管仅一字之差，但其在形式理性上却被分别归类为法律规范词和社会文化词。因此，不能不予以区别和辨析。同时，透过上述《村民委员会组织法》，我们也不难发现，制定村规民约是村民自治的一项重要权利。该法第1条就开宗明义：“为了保障农村村民实行自治，由村民依法办理自己的事情，发展农村基层民主，维护村民的合法权益，促进社会主义新农村建设，根据宪法，制定本法。”所以，保障和实现村民自治是该法的核心要义，而村民委员会、村规民约等，都是法定的村民自治的具体方式和结果。这样一来，村规民约和国家法律的关系就理应昭然若揭。但事实上，在对相关问题的理解上，却存在一些误区。主要表现为：一是把村规民约作为和国家法律对应的习惯法的一类来研究；二是把村规民约当作国家法律的对立和解构因素来研究。

村规民约固需照顾不同地方、不同村社村民们的既有习惯，甚至完全可以是不同村社习惯的再规范化（习惯本来就是规范，把习惯升华为村规民约，即“再规范”）和正式化。村规民约倘不能表达村民们的习惯，就不但失却规范的地方性事实，而且失却村民自治的本来要求，变成对村民的某种强制。它不但无法实现村民的真正自治，反而是村民自治的反对者和背叛者。自然，这样讲并不是说任何村庄习惯在现代农村治理体系中都是值得发扬光大的，是值得把其升华为村规民约的，而是强调一个村庄如果打破既有的习惯传统而另起炉灶，另订村规民约，并在此基础上积累传统，不仅要付出痛苦的文化代价，而且要付出高昂的经济代价。我们既有的“移风易俗”和“文化革命”实践及其效果，已就此付出了沉重的代价，作出了沉痛的回答。

但尽管如此，村规民约一方面并非村庄习惯的复写，而每每是村规民约制定者对村庄习惯去粗取精、去芜存真，择优选择、以资今用的结果。这和现代法律对待习惯的态度在价值取向上基本是一致的。我们知道，法律的真正源头是习惯，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，在其法律发展中，习惯都扮演着举足轻重的角色，有的法律甚至是对习惯加工的产物。在我国，法律更是与礼俗、道德密不可分的规范，或者说，法律就是礼俗和道德的国家化、普遍化。这正是即便在近、现代法律的订立过程中，清末和北洋政府依然展开大规模民事习惯调查，并对其予以加工，将其作为民法典制定参照因素的重要原因。村规民约的制订，更多地是在村庄习惯基础上加工的结果，同时也是村民根据现行国家法律实行自治的结果。

因此，在另一方面，村规民约尽管要遵从一个地方、一个村庄的习惯，但习惯本身并非“天不变，道亦不变”的存在，反而必须随着社会经济的不同需要而变化。故而村规民约必须体现出因时而变的创造性。这样，村规民约就不仅是习惯的照搬，反而是自治的村民们基于当代变化了的实情而创造性地制作的结果。特别是近代以来，随着我国“三千年未有之大变局”、大转型，习惯的变化尽管不能说一日千里、天翻地覆，但可以肯定的是各地习惯从内容到形式都发生了重大变化，甚至从“传统习惯”转向了“新习惯”。在一定意义上，村规民约既是新习惯的认可者，也是新习惯的创造和培育者――即它在国家法律赋予的权利框架内，创造并培育新习惯。

可见，把村规民约仅仅视为和国家法相对应的习惯法，显然有所误解。在笔者看来，村规民约与国家法的关系，毋宁说前者是后者所规定的权利的具体实现形式或落实样式。村规民约就是法定的村民自治的权利表达。没有村规民约，就意味着法定的村民自治权利被搁置或闲置，也意味着有关村民自治的法律规定尚处于应然状态，而未转化为实践的实然状态。

不过，这并不意味着村规民约的制订一定符合现行法律的原则和规则。如在村规民约中普遍存在的对“出嫁女”土地权利的剥夺问题，就受到了学者们的广泛关注。诚然，这是值得研究的重要话题，但这并不是断定村规民约解构国家法律的依据。因为村规民约毕竟要立基于乡村社会的事实基础上。当“出嫁女”们依然享有婆家所承包的土地时，无论就土地经营还是土地收益而言，都存在难以克服的诸多不便。尽管它在一定程度上有违男女平等的法定原则，但严格说来，村规民约的相关规定乃是国家法律在这方面规定不详尽、不规范和不可操作的产物。换言之，村规民约中一些明显有违法律原则的条款，恰恰是国家法律供给不足的产物。国家法律的漏洞与不足必然会促使人们设法去救济。因此，村规民约是实践中救济、补充并完善国家法律实然机制的方式，也是国家法律进一步完善的灵感之源，而不是解构国家法的表现。在权利实现方式问题上，只要是国家法不禁止的领域，则政府越是放手，就越能保障村民作为主体以村规民约的方式把法定权利化为实践形式。

然而，即便如此，实践中村规民约对国家法律的违背或许是难以避免的。毕竟全国有近69万个行政村。这么多的行政村要按照法律行使自治权，制订村规民约，表达其自治要求，势必会对整齐划一的国家法律及其秩序在某些方面造成可以理解的背反和冲击。这种情况的存在，需要从两个方面予以补救：一方面，要求国家法律更加严谨、规范、可操作地规定村规民约可以自治的范围、内容和手段；另一方面，对村规民约与国家法律严重对立的内容予以及时矫正。这事实上涉及村民自治和国家干预的关系。严格说来，对它的干预必须有法律上的明确规范和授权。法律上的明确规范，应着意于国家管理和自治主体之间的界限，只要自治主体违背了国家管理应进入的领域，那么，就必须接受国家的干预。法律上的明确授权，则指只有获得法律授权的具体主体才有资格干预村规民约中的违法行为。对此，只有通过公民或其他主体诉讼的方式，由法院出面依法裁判，才更显正规，才更能证明国家对村民自治的重视，并避免国家有关机构借口村规民约违法而对村民自治的横加干涉。

总之，笔者认为村规民约与国家法的基本关系是：村规民约乃是国家法中有关村民自治权利的实现方式。国家法律是村规民约得以订立的根据。作为自治权利的实现方式，村规民约是村民自治的规范表达；作为依法而为的自治行为，村规民约需要有基本边界。这一边界不是别的，就是指其不得违背法定的界限和范围。

谢晖，中南大学法学教授。

来源：《中国民族报》2015年10月30日第06版：理论周刊?前沿。