朱苏力:后现代思潮与中国法学和法制

“人们会听到新的问题……。在所有这些问题背后，我们几乎只听到漠不关心的低语：‘是谁在说话，这有什么关系？’”

米歇尔•福柯*

一

近年来，在国内学术理论界，“后现代”一词已经颇为流行，然而在法学界，我所看到的、真正算得上后现代法学的文章大约只有冯象先生的一篇短文，而且还不是发表在法学杂志上。[1]我在评论波斯纳的著作时尽管提到了后现代思潮，但仅仅是作为波斯纳的学术背景而论及，并没有展开。[2]在这样的背景下季卫东先生的新作《面向二十一世纪的法与社会》一文[3]从现代主义的角度（我将在后面论证我的这一判断）简要地谈及了后现代对法学的影响，并针对中国法制[4]建设分析了后现代法学的意义和局限。在一定意义上，季文中所提及的三个问题都具有后现代性（当然，这也就意味着现代主义者同样可以处理这些问题），介绍了一些后现代法律观点和论文，这对中国法学的发展是很有意义的。

但是季文对后现代思潮所作的某些概括、分析和判断，我却有一些不同看法。现在在中国引介后现代法学有意义吗？对中国当代法制建设和法学研究会产生什么影响？处在一个现代化进程中的中国，现在谈后现代是否太早，过于奢侈，甚至不利于当代中国法制的建设和法学的发展？季文中明确提到中国不能“等现代化功告垂成之后再来谈后现代主义”，并认为“后现代法学与发展中国家的法治现代化并不矛盾”；但与此同时，季文“并不认为中国可以跨过法制现代化的阶段，来一个后现代主义的大跃进”，文章认为“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决现代化的构造难题而划的一条辅助线”，首先是要“补课”，因此文章认为应当“考虑和戒备”“法制现代化过程导入后现代主义的观点……妨碍对传统的批判和变革”；季文对中国大陆目前学者的关于法学研究的本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”表示了一种适度的怀疑，认为“以‘现代化之后的’理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒”，是无法一醉方休的，认为弄不好后现代法学在中国就会堕入“托古改制”的窠臼。

季文的担忧不无道理；在这一前提下，我觉得有四个基本问题可以进一澄清一下。首先，什么是“后现代思潮”，什么是后现代？从文字上来看，季文认为“一般而言，先有‘现代’，然后才有‘后现代’”，因此这也许容易使人误解，后现代思潮是“现代化之后”的理论，仅仅解决后现代社会的问题。而且由于季文认为中国不可能跨过法制现代化的历史阶段，因此文章在很大程度上隐含地沿用了一种单线进化的时代观。而我将在本文中论证，对后现代思潮也许不能作这种现代主义的概括；至少在一些后现代思想家看来，固然历史不是随意创造的，但也决不是一种单线进化发展的。 其次，季文的判断中隐含了这样一种观点，后现代思潮对于中国目前的法学发展和法制建设可能是弊大于利，因此应当有必要的警惕。在这一点上，季文所体现的社会责任感，以及不承认跨越时间的普适真理，我完全赞同；但就在同时，基于上面所说的单线进化的阶段论，季文针对中国法制现代化开出的药方是中国现在应当更多一些现代主义，似乎是现代主义的法学对当代中国就一定是利大于弊。在这里，季文无意中流露出一种几乎是无保留地认可现代主义具有跨越空间的普遍真理的观点。在这一点上，季文似乎未能保持其学术逻辑上一致性。的确，后现代思潮存在问题，但现代主义同样存在问题，并不存在抽象意义上的、脱离语境的更正确的理论。因此，尽管在本文中我的结论与季文的结论相似：中国法制会拒绝后现代思潮，但我的论证与季文不很一致。我认为这种拒绝不是由于学者的警惕，而是由于后现代思潮本身的弱点和法制本身的特点。

第三，即使假定后现代思潮法学不能普遍适用，并因此假定它会对中国法学界研究后现代思潮的学者产生不良影响，那么是否一定会对中国的法制建设不利？季文之所以认为要警惕后现代法学，固然有其他实践的考虑，但一个潜在的预设也许是他过分强调了法制和法学的联系和同一。但我担心这一本来是正确的强调容易强化法制主要是法学家的创造这一在中国目前法学界中颇为普遍的观点，而支撑这种观点的是一个多年来被当作理所当然的理论命题：即法学的价值在于并且也仅仅在于其对现代法制的构成性的价值。由于这一命题规定了法学研究不存在其独立的其他价值，因此很容易变成并且在许多时候确实成为一个限制法学学术发展的理论和实践。尽管季文并没有主张的这些观点，但鉴于对中国当代法学发展的考虑，我将在本文中略加借题发挥。 最后，季文倾向于将中国目前学界关于本土化的思考[5]归结为后现代思潮的影响，我认为这种概括或者判断是不够准确的。我认为关于本土化问题可以成为一个后现代思考的问题，但并不必定是一个后现代的问题。我将在本文第一部分的基础上分析指出，如果中国当代学术界和法学界的一些学人的研究转向本土化其中包含了后现代的因素，那也仅仅由于后现代并不是一个现代之后才出现的问题，而是一个从来就有的问题。本文的结构也就如此构成。 但在转向问题讨论之前，我必须再次强调，季文是一篇学术评述，而并非对后现代法学思潮的全面论述；因此，从这个角度看，本文的“叫真”无论对这篇评述或对作者本人也许都不够公平。但是，本文目的并不在于争个对错，而在于就季文进行讨论以的本身对法学研究和发展可能具有的意义。在这一层面上，本文可以说是“借题发挥”。不当之处，还请季卫东先生和其他学界朋友批评指正。

二、

尽管“现代”在许多学者和普通人那里都是一个时间的概念，并因此往往根据古代、近代和现代的用法而习惯于将“后现代”理解为现代之后的一个时代，但细心阅读一些后现代学者的作品可以发现，对后现代的这种界定实在令后现代学者无法接受。尽管后现代思潮真正形成一种学术气候并获得这一标签也许比较晚近，[6]也尽管直到目前对所谓的后现代主义一直没有一个公认的定义，但有一点是明确的，即“后现代”不同于“后工业社会”之类的概念。后现代甚至主要不是一个时间的概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度。从这些学者的学说本身来说，至少其中有些人就反对包括这种“后现代”加“主义”的标签；而尽管分享了这个标签，他们各自思想的差别也很大，而仅仅具有一种“家族相似”。其中有些被称为后现代的学者（例如季文中提到的卢曼、阿多诺和塞尔兹尼克，甚至哈贝马斯）由于其具有强烈的制度设计和理性主义倾向，强调宏大理论和历史阶段（而不是理想型）在一些人看来可能与现代主义者有更大的家族相似。但一般说来，后现代思想家都有一个倾向，反对“时代化”的历史界定方式。

例如福柯就曾指出，我们不应当将现代性仅仅视为位于日历上的处于前现代和后现代之间的一个时代，而更应将现代性视为一种态度，一种与今日现实相关的态度，是一些人的自愿选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式。[7]因此，在这个意义上后现代“并不是直接的年代顺序”，[8]并不总是理解为继现代之后，而且可以指与现代同时，甚至“先于”现代，“是现代主义的初期状态”。[9]

对于这种近乎语言悖论的界定，只有在理解了在后现代学者对时代化的分析批评之后才能消解。在后现代学者看来，时代化是一种自笛卡尔以来的现代主义的产物。现代被用来指的是从历史上的某一时期或某一点至目前的一个时期，是在缺乏更加明确的描述时作为“场所维护者”而起作用的。历史时代化一个根本性的理论预设是，一个时代是一个自我包含的统一体，或是一个保持了一贯性的整体。根据现代主义的观点，今天的西方被视为17、18世纪启蒙思想、理性或资本主义的展开，今天的所有原则和思想都在这一时代起点的基因中就存在了，此后只有量的变化，没有质的变化，只有变形而没有变异，有变化而没有断裂，因此一切变化都是一个范式中的重复。[10]

但是在后现代思想家看来，这种观点并非是不证自明的，而仅仅是一个现代主义的预设，并且在实践上压制了生活世界的丰富性和变异。福柯就以大量的著作表明近代以来的那个“历史”是一种虚构，因此，他反对传统的那种基于因果论的历史学，认为那是一种理性主义的构造；他把他自己的著作称为“考古学”，不试图构造世界发展的总体因果关系，而是努力展现历史的谱系，其中充满了断裂、错位、变异、偶然性，充满了一种知识型对其他知识的权力征服。[11]也正是因此，尽管福柯已于12年前去世，他却被公认为是一位极其重要的后现代思想家。也正是如此，德国哲学家恩斯特•布洛赫也早就曾指出，并非所有的人都生活于同样的现在。[12]而另一位学者则指出，说福柯是后现代思想家并不意味着他的同时代人和幸存者同样也是后现代主义者或必须成为后现代主义者。历史的中断不是同时发生在每一个人身上的，也不是同时发生在所有地方的。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。[13]

尽管话让学者们一说就有点玄，但后现代的这一思想其实对我们并不陌生。只要我们观察一下我们自己和我们周围的人，我们就会发现，几乎我们每个人都会遇到这样的情况，难以同一些他人沟通。尽管在时间和地域上，所有这些人似乎是处在同一个“时代”，但理解、处理问题的方式和思路非常不同。因此所谓的世界并不仅仅是一个物理场所，而是或者有人的主观创造。由于社会分工、经济发展水平、文化、教育等因素，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。现代主义者轻易抹杀这种实际生活世界的非齐一，将这种状态解释为人们启蒙程度的不同，进化程度或文化（作动词用）程度不同；表面似乎认可多元，实际隐含了单一的框架和对自己思维方式的过分自信。而后现代学者认为这种不齐一的状态就是生活世界的本来状态，是现代之前即思想家开始强调时代的整体性之前的状态。正是在这个意义上，他们认为后现代是现代之前或现代主义的初期状态。在这种状态下，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，并不存在一种必定的汇合、整体性和终极目的。

因此，如何界定后现代，有一个由谁来界定的小问题：以现代主义对后现代思潮的界定为准，还是以后现代学者的自我界定为准。我认为，应当尊重后现代学者的自我界定。这并不是因为我个人希望尊重作者的自我偏好。更重要的这个定义之争关系到一系列根本性的问题。在一定意义上，正如一位著名美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命。[14]如果放弃了这个自我界定的权利，后现代学者对现代主义的一切批判性反思和分析都从根本上成为无稽之谈。 比如说，后现代学者所反对的现代主义的要点就是前面提到的时代化，而如果接受后现代为现代之后，那么后现代学者的思想就显然与现代无关，他们的思想对于现代社会或现代化进程中的社会的相关性就在其受孕之前（而不是在摇篮里）被轻易扼杀了。又比如说，时代化假定历史的自我统一性，因此为了构造历史就必然要压制、征服那些与这一统一之预设不和谐的声音，而后现代学者就是拆散这一虚构的统一体，他们希望象考古学家一样把压在地层中的、进入不了那种因果化的和整体化的历史的零零总总全都展示出来。再比如，现代主义假定时代是一个必然的连续体，因此其中没有断裂、没有变异，一切不符合他们的因果化历史和整体化历史的事件都是偶然性的事件，因此都无关紧要，最多也只能作为一个趣闻轶事而成为这种历史的一个小注，而后现代学者的就是要以他们的研究表明这个必然性的连续体其实并不是那么必然，而是充满了变异、断裂、错位和偶然性。因此，由谁来定义，这样一个小小的问题，决定了后现代思潮出现是否有意义。

也正是出自这种反对连续统一体和自贯整体的时代化，在后现代思潮看来，历史从来不是单线发展的，历史不存在那种本来仅仅作为便利的分析工具、而如今已带有强烈意蒂牢结功能的古代、中世纪和现代之区分，因此也就不存在一种现代主义者认为不可跨越的历史阶段。当然，对这一命题必须要加以解说，后现代思潮认为社会变迁没有不可跨越的阶段并不等于说社会变迁是不需要具体条件的，相反，后现代思潮非常强调的、经常被指控为相对主义的就是语境论（contextualism）。它们并不是一般地认为“阶段可以跨越”（借用一个现代主义的短语），而是努力去发现具体的知识、地方性的知识，