柯华庆：以社会连续性理论建构国土资源产权制度

制度是一种规范，是实现社会目标的工具，应该基于人与社会的实证研究为基础，只有这样才能有效实现制度所要实现的目标。对于社会的二元思维是制度设计的严重障碍，国土资源产权制度的“私有”和“国有”就是其表现。要建立有效的国土资源产权制度，我们有必要以社会连续性理论为基础。

社会连续性理论

人们在对各种社会问题的争论中，经常是从一个极端到另一个极端，要么纯私人品要么纯公共品，要么完全的公有制要么完全的私有制，要么完全计划经济要么完全市场经济，要么保守要么革命，等等。可以说，二元极端思维已经成为人们思考社会问题时的思维模式。二元极端的观念产生于理性主义的虚妄。理性主义从一般概念出发，信仰抽象的和永久的原则，生活在大脑构造的世界中，不愿拥抱经验的丰富性。然而，正如詹姆斯所言，任何人既不能够离开事实也不能离开原则而生活一小时。我们需要的哲学是这样一种哲学：它不但要能运用我们的智慧的抽象能力，还要与实际世界有着某种肯定的关联。[][1]当我们面对现实世界就会发现处于两个极端的事物即使存在也是极少的，纯私人品和纯公共品在现实中根本不存在，[][2]完全的公有制和完全的私有制历史上根本就没有存在过，完全的计划经济和完全的市场经济也不存在，完全理性的人和完全非理性的人也很少见。现实中存在的只是理性多一点或者非理性多一点，计划多一点或者市场多一点，私有制多一点或者公有制多一点，私人性多一点或者公共性多一点。这就需要引入社会连续性理论。社会连续性理论包含两方面的内容：社会分布是连续的；社会发展是连续的。保守主义常常将社会发展的连续性作为其基本原则，强调社会发展的演进性。我们主要强调社会分布的连续性，因而制度的提供也应该是连续性的，通过制度变革社会的连续性，所以是一种改良主义思维。

社会连续性理论由几个基本假设构成：目标连续性假设：主体的目标是连续的，从最坏到最好。产品或者服务属于目标，从纯私人品到纯公共品是连续的。经济学家和法学家常常在法律的目标是效率还是公平非此即彼上争论，实际上在效率与公平之间有很多中间状态。约束条件连续性假设：我们可供实现目标的约束条件是连续的。制度连续性假设：制度是连续的。比如市场经济和计划经济，完全放任和完全管制，实际上只是两种极端状态，大量的规则是放任和管制的混合体，计划多一点市场少一点，或者计划少一点市场多一点。制度的连续性基于目标连续性和约束条件连续性。实效连续性假设：实际效果是连续的。一种极端是完全背道而驰，就是-100%，另一种极端是100%地实现目标。实效主义是理性认知与理性目标之间不可分离，[][3]上面有目标连续性，下面是约束条件连续性，中间是制度连续性。制度在约束条件下实现既定目标不一定是百分之百的，而是从-100%到100%之间。人们常常反对实效主义的原因在于100%的实效一般达不到，实际上，实效主义所追求的实效的提高，而不是100%的实效。

社会连续性理论的主体包括目标连续性假设、约束条件连续性假设和制度连续性假设以及由这三者结合而成的实效连续性假设。然而，在现实社会中，目标、约束条件和制度的组合所产生的实效还依赖于下面四个连续性假设。社群连续性：社群从两个人组成到无穷人组成。中间状态有家庭、社团、企业、县市省、国家、包括子孙后代在内的国家、全世界、包括子孙后代在内的全世界。现在人们常常过于强调个人与国家截然二分，似乎国家是抽象的与个人对立的主体；在讨论社会时又对社会所包含的主体不作说明，使得对社会问题的讨论不着边际。以此来看财产权的私有与公有之争，就会发现现实中的财产权利不是要么私有要么公有的二元对立，而是从纯私有到纯公有的连续系列。规律连续性：人生和社会并非如完全宿命，也并非完全偶然，从完全决定论到完全没有规律之间有各种概率性规律。理性连续性或者认知连续性：理性是连续的，从完全理性到完全非理性中间有很多状态，从个体理性到集体理性中间也有很多中间地带。很多人在批判完全理性时不自觉走到完全非理性，从批判完全个体理性走到完全集体理性，都是不理解理性的连续性。规范认同或接受连续性假设：人们对规范的认同或者对规范目标的认同是连续的，从0到100%。

社会连续性理论试图为约束条件下既定目标的有效制度实现提供理论依据，它是从实证科学到规范科学的理论基础。[][4]社会连续性理论有助于纠正人们看到社会问题时的二元思维、极端思维或激进思维。

按照社会连续性理论，社会是连续的，制度也是连续的，制度与社会状态是一一对应关系，要求对每一种具体情况或者目标都设置一种制度的实际效果是百分之百的，但是考虑到如此设置制度的成本是巨大的，我们不可能也不应该对每一种情况设定一种制度。现实中可行的是对于一类事情设置一种制度，表现为科斯所说的制度丰富性或制度多样性。[][5]

本文尝试以社会连续性理论构建我国国土资源产权制度，使得产权制度具有实际效果。我们通过产权主体、产权界定和产权保护来对此进行初步的探索，最后用社会连续性理论来分析农村土地承包经营权。

产权主体的连续性

我们通常将产权主体分为私人、集体和国家，然而，集体的内涵和国家的内涵是需要具体界定的。集体可以是从两个人到无穷人的集合，国家可以是从现在的全体国民到包括子孙后代在内的开放的集合。我国的农村土地主要属于集体所有，但集体的内涵不清楚。《土地管理法》和《物权法》规定的农民集体有三种类型：村农民集体、乡（镇）农民集体和村内两个以上农村集体经济组织的农民集体。出现三个主体的原因在于1962年通过的《农村人民公社工作条例（修正草案）》所确立的“三级所有，队为基础”，三级所有就是人民公社、生产大队和生产队所有，对应现在的乡（镇）、村和村民小组所有，队为基础是以生产队也就是现在的村民小组为基础。由于农民集体的不确定性，农村土地集体所有权的主体不明确。农民集体的多层次决定了农村集体土地所有权的模糊性。产权主体的不明确制约着下一步的城镇化。我们应该明确集体的内涵，按照股份合作社的模式来进行改革。具体来说就是将集体土地所有权的主体定位为股份合作社。股份合作社是自助性经济组织，是能够独立享受权利承担义务的法人组织，集体土地所有权的性质即是法人（股份合作社）享有的单独所有权。社员凭借其集体成员资格获得集体土地经营收益。[][6]股份合作社制度可以使产权主体明晰，更重要的是可以使得集体的成员不受现有村乡限制，可以扩大到其所能扩大的任何规模，有利于农业现代化的实现。当然这种扩大要遵循自愿原则，由于管理成本的约束不可能扩展到任何规模。另一方面，按照《宪法》和《土地管理法》的规定，城市土地和部分农村土地属于国家所有，由国务院代理行使。但是我们从《土地管理法》的规定看，国有土地的占有、使用、收益和处分权是由县级以上各级人民政府所享有。这可以从近年来愈演愈烈的“土地财政”现象中得到说明。国有土地也应该具体纳入到到底是哪级政府所有，土地可以是“县有”，“市有”，“省有”，等等。当然国有也可以像集体所有一样，采取在各个不同主体之间分成享受土地利益的方法来界定权利和义务，例如《土地管理法》规定“新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给相关地方人民政府。”在未来的大规模城镇化过程中，土地产权至关重要，但是现在土地产权的城乡二元结构对于城镇化是一个障碍，我们应该对于城乡土地产权采取统一的原则，按照主体社会连续性假设，即将土地产权界定给从个体、农户、小组、村、乡、县、省、国家等不同的主体，而且可以将产权的不同权能在这些主体之间进行分配。这就涉及到产权界定的连续性问题。

产权界定的连续性

现实中的权利是一种连续体，权利界定应该采取权利束理论，将财产视为一束权利，不同主体分享不同的权利。权利束理论将权利分为一些基本的权利原子或者说木条，现实中的权利就是这些权利原子的组合，不同的权利原子可能归属不同的主体。在权利束中，最重要的权利原子或者木条是排他权、转让权和占有使用权。[][7]从权利束理论来看，完整的农村土地产权既不属于集体和农户，也不属于国家，而是不同的权利原子分属于不同的主体。现实中的农村土地产权正是如此。尽管从《宪法》、《民法通则》、《物权法》和《土地管理法》等法律对农村土地产权的各种规定上看，农村土地集体所有制似乎是无异议的。然而，农村土地集体所有权是残缺的，农村土地的产权还有另外两个主体，也就是国家和农户。《物权法》第四十一条和《土地管理法》第四十七条等严禁农村土地所有权买卖、出租、抵押或者以其他形式转让的，这部分权利实际上属于国家，因为国家可以通过征收农村集体所有土地然后出让土地。当地政府在征地过程中所表现出来的强势地位实际上与农村土地的部分产权属于国家是密切相关的。对农村土地产权的享有也是法律所明确规定的，因为农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，农民除了对于所承包的土地没有处分权，其他权利都有了，显然，农民是农村土地产权的重要主体。所以，中国农村土地产权实际上是“三有”。产权的多主体不是坏事，因为不同主体的优势有利于对具体权利的最有效行使。然而因为我国农村土地产权是“有意模糊”[][8]，农村土地的“三有”是不明晰的三有，[][9]导致强者取胜的后果。[][10]

财产权并非自然权利，而是人类的创造，只有符合社会所接受的理由，财产权才能够存在。“没有一种理由会支持不受限制的、绝对的财产权利。相反，每个理由都要求对所有人自治的范围给予明确的限制。”[][11]这实际上是一种实效主义法学的思维方式。[][12]即把财产法视为有效调和和实现所有个体与整个社会的各自不同的目标的手段。权利的使用在现代社会都是有限度的，现代社会是一个人口密集的社会，因而每项权利的使用都不可避免或强或弱影响到其他主体，我们需要做的是确定权利的边界。在农村土地产权的改革中，我们必须明白“社会对于土地的自由转让、土地产权的稳定性、有效利用土地以及其他相关政策问题的关注，有时重于所有人的个人愿望。”[][13]我们需要明晰权利束中的权利原子或木条，需要确立各个不同主体对权利原子的拥有及其使用范围。在农村土地产权的改革中需要避免英国古典财产法“风可进，雨可进，但国王不可进”的绝对权利观，也要避免强势主体对权利的攫取和侵蚀，采取清晰界定权利原子的归属并明确其权利原子使用范围的方法。

土地产权界定的重要性是不容置疑的，例如产权可以产生对工作的激励、对维护和提高财产价值的激励、促进财产的有价值转让、避免纠纷、抵御偷盗风险和实现令人满意的财富分配，等等。然而，我们有必要说明的是，土地产权界定的重要性只是说应该明确产权束中不同权利的主体，并不支持一定要实现“土地私有化”的主张。[][14]实际上，私有化的信仰者将多主体管理的难度通过私有化来消解，然而这是因噎废食的做法。不管是国有企业还是私人企业，所有权与管理权的分离都是常态，怎么有效地通过激励制度来实现管理者的目标与所有者的目标一致是公司治理的关键所在。