华生：小产权房合法化，会不会天下大乱？

我在上一篇以“现代社会中的土地开发建筑权问题”为题的文章中，质疑了周其仁教授的批评，很快得到了周教授直率的系列回应。

他谴责我对小产权房的批评是“非法帽子漫天飞”，反对我关于小产权房合法化“天下终将大乱的那些推论”（当然天下大乱并非我的用语，而是其仁兄对我的总结推论）。周教授同时旁征博引，用“真实世界的经济学”以证明我所说的建筑不自由的“荒诞不经”。

不过，真实世界存在的种种法外潜规则现象，恐怕并不能成为存在即合理的依据。经济学家的任务需要揭示这其中哪些是随着法治的健全会逐步萎缩的东西，哪些是具有生命力和代表了新的潮流从而成为法治社会主流的产物。就如近日媒体曝光的河北任丘地区生产伪劣大型施工机械龙门吊车的那些村庄一样，肯定也是市场经济中逐利动机的自发产物，但是可以断言的是，这种劣质低价的危险龙门吊，无论今天在当地有多少村庄的农民家庭都能和都在制造，一定是随着法治健全而式微的现象。那么，小产权房的蔓延，是这种目前普遍但必然衰亡的东西，还是如周教授及其他很多人认为的那样代表了市场经济发展的方向？这确实是一个需要辨析清楚的大问题。

周教授说，“认识华生很多年了，从来不知道他研究过乡下人的土地房屋问题。”这话也对。我虽然15岁就下乡插队当了多年农民，后来也不时做一些农村调查，但1980年代在中央农研室杜老那里与以研究农村问题见长的农村发展组的朋友们碰面，我从来有自知之明，绝不班门弄斧，讲的都是城市经济改革和发展的意见。

2001年初，我也是从农民进城打工和户籍制度改革出发，开始著文提出和研究人的城市化问题，提出农民工市民化是新型城市化的核心。2006年以来正是因为这个研究，我才逐步被深深拉进了土地和住房问题。因为不解决土地和住房，我国几亿农民工及其家属根本不可能解决他们在就业地的安居和市民化融入，不可能解决我国城市化转型过程中所造成的普遍夫妻分居、儿童留守的困境和悲剧。但中国作为一个后发城市化国家，解决土地和住房问题显然不能囿于自己过去主要是农业社会的经验。这就需要去认真考察先行城市化国家的经验教训，特别如欧美这样的发达国家走过的道路，以及人口资源文化背景与我们相近的东亚经济体的经验。

所以，我还真不是周教授所说“没研究也不一定就不能发表正确意见”的人，因为仅仅研读美国最高法院这几百年中关于土地房屋征收补偿问题的经典案例卷宗，就花了我半年多时间。去年底出版的“城市化转型与土地陷阱”的专著，算是我这几年辛苦劳动的结晶。当然，花了笨功夫未必就能得出正确的意见，这我是知道的。

那么，在小产权房问题上，正确的意见究竟是什么呢？周其仁教授大度的评论：“没研究也不一定就不能发表正确意见。譬如对华生的定义――‘小产权房现在一般指农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅，’我就没有什么不同意见。我的不同意见在两点，其一是华生宣布的，小产权房‘都是违章建筑，从而都是不合法的’，其二是他试想的‘如果农民建的所谓小产权房可以合法化，’天下终将大乱的那些推论。”

小产权房究竟是否违法

关于第一点，周教授说，“这里可就错大发了。容我这么问吧：中国的农民、农地、农民自盖的住宅、可出租可出售的农房以及集体土地、在集体土地上由农民自盖可出租可出售的房，打什么时候就有的？华生先生特别钟意的‘规划许可’，又是打什么时候才开始有的？如果前者在先，后者在后，按所谓‘真正的法治’，可以高举正月十五之法，宣判正月初一的行为‘都是不合法的’的吗？”接着周教授就给我们上了一堂历史课：“农地农房，由来已久。也没办法，谁让华夏文明源远流长？”然后从宋代房屋买卖立契，明清的赤契、白契，直到1949年中华人民共和国建国以来关于农地农房的各项法规文件，周教授不厌其烦，一一娓娓道来。

因此，周教授的结论是：“法律限制、禁止农房买卖，是非常晚近的事情，”“关于‘规划许可’，那是2008年1月1号才开始生效的《中华人民共和国城乡规划法》里的规定。”“当华生先生义正辞严地宣布‘小产权’一律非法的时候，不知道他心目中有没有一个大概的估计，究竟我们这个国家有多少‘非法的农地农房’是在他以为可据之法出台之前早就存在了的？那些他以为足以判人家非法的法律，到底所禁为何物？来龙去脉如何？与传统与现实的关系又如何？不管三七二十一，东一榔头西一棒子地美国英国香港（读后令人满篇生疑，我已略作辨析），完了就‘非法’帽子漫天飞，算哪门子‘真正的法治’呢？”（引自周其仁城乡中国系列评论86“非法帽子漫天飞”）

这样长篇大论的引用原文，是因为周教授的帽子戏法变换太快，稍不留神就不知道自己被带到了哪村哪店。幸亏周教授前面同意小产权房定义是“农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅”，那也容我一问，中国古代社会有这种集体土地吗？农业社会中的农民自家遮身的农宅能是城市化转型社会中城郊大肆建造出售的小产权房吗?况且就是直到今天，谁又会说中国农村绝大多数好端端的农地农房有什么违规违法呢？我们讨论的是今天城郊在集体土地上建造的用于出租出售（其实主要是出售）的商品性住宅是否违规违法，周教授却扯到古代农地农房交易，扯到现在农民正常使用的农地农宅，这恐怕无论如何也不能算是严肃的讨论问题吧？

那么，今天这种建造在农村集体土地上出售的住宅俗称小产权房，是如周教授所说，为还没有法律规定时就早已大量存在，还是在法律明确禁止后才开始出现的？其实研究这个问题的周教授应当比我们还清楚。在他自己也提及的1986年出台生效的《土地管理法》原文中，就有“各级人民政府编制土地利用总体规划。”（15条）“乡（镇）村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准”，“农村居民住宅建设……，应按照乡（镇）村规划进行”（37条），“农民居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”（38条），“农村居民未经批准或者采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋”（46条）。

很显然，现在人们所说的小产权房，恐怕极少有1986年之前建造的，也没有申请规划、由县一级人民政府批准，更谈不上符合省、自治区、直辖市规定的住宅用地标准。而且如果从更长的土地利用的历史发展过程看，并非是如周教授的文章标题那样“规划出错催生市场”，而是如周教授本人在其他地方描述的，在古代农业社会中，并没有什么土地利用的管治，规划管制只是到了现代工业化城市化社会才出现的新事物。如在西方也只是到19世纪中期以后的西欧和20世纪初的美国，才由市场化发展中的市场失灵和公地悲剧催生了规划，而规划的出现和存在既规范了市场行为，又必然会导致法外违规逐利的非法现象的涌现。

管治为什么会催生违法？道理也很简单。土地利用管治之前，土地如何利用使用大体是产权人或权益人的事，做什么都可以，无所谓违法，就如海关建立之前不存在什么走私不走私一样。但有了管治，多数人因管治而行为受限，破坏管制的法外行为就有了特别的收益和强烈的逐利动机。走私是这样，违建也是这样。这并不因为法外自发逐利行为的普遍就获得了什么道义基础，更不因其也算民间自发的“市场行为”就应当得到承认和“合法化”。

至于周教授将我对小产权房的批评斥之为“非法帽子漫天飞”，这一点对我来说倒并不冤枉。因为小产权房的建造和交易确实违反了一系列的法律规定。

首先，以农民在宅基地上建造的用于出售的小产权房为例，它违反了“土地管理法”中关于“土地利用总体规划”的规定（第三章各条），建设用地使用土地的规定（43条、59条、62条、73条）；违反了“城乡规划法”的相关规划许可的规定；建造多层和高层住宅的，违反了“建筑法”中除乡村低层住宅外必须申请建筑许可（这个申请以规划许可为前提）的规定；小产权房自行开具收据收款出售房屋还违反了“税法”“刑法”的相关规定。其次，以乡镇企业用地、公益用地、未利用地建造小产权房的，还另外违反了“土地管理法”关于“国家实行土地用途管制制度”的规定。同时，有大量的小产权房是占用农地建造的，则除上述各项违法外，还违反了“土地管理法”和“城乡规划法”关于耕地保护的规定、“宪法”中关于自然资源保护的规定。因此小产权房从占地、建造到交易，处处违法是明明白白的事实。我们不能因为国家法治建设还很薄弱，有法不依，执法不严，以至许多地方小产权房泛滥，就否认其不合法的法律事实。

许多人说，为什么城市国有土地可以建商品性住宅，农民集体土地上就不可以，因此认为这是一种垄断和所有制歧视。其实这个命题以偏盖全，并不成立。其一，城市本来就是非农建设之地，农村顾名思义就是农业活动的场所。同在农村的国营农场的国有农地也和集体农地一样，不能随便改作建设用途，因此，对农地、绿地的保护和用途管制高于所有制。

其二，城市国有土地也并不能随便建商品住宅，只有规划为住宅的土地才能建造，在国有工业用地上建造商品住房就是违法违规的，一样要取缔和处罚。

其三，即便是城市商品住宅区用地，也要按照规划许可建造，不得超高、超密度、超容积率和自己搭建，否则就是违章建筑，一样要拆除。城市大商品房用地如此，农村居民住宅建设难道能例外吗？农村住宅按土地利用规划都是低层住宅，现在太多小产权房早就纷纷自己做主建起了高楼，怎么会不是违建？如果这样从土地用途到建筑规划都违法违规的建筑还不是违章建筑，世界上还有什么叫违建呢？

进一步考察，小产权房的多数还真不是普通的农民即农户违建。中国即便是城郊的农民，宅基地很小，财力有限，违法侵占公地农地搞建筑的胆量也小。农户自家的房子即便偶尔盖的高些大些，最多被称做超高超标，民间还真没人称其为小产权房。实际上被称为小产权房的建筑，基本都是乡村干部领头抢建乱建，更多是乡村干部打着集体的旗号，以旧村庄改造、新农村建设之名，在村内统一调用征用农户的土地建起来的。远处的不说，仅北京郊区著名的小产权房小区，达到百幢高楼规模的如通州区张家湾的太玉园和昌平区郑各庄的宏福苑，都不是任何一家农民农户敢想象和能够干成的，而是当地乡村干部在发展集体经济名义下的宏大政绩工程。说这样大规模逐利违建的小产权房是什么农地农房，实在是让中国真正的农户和农地农房背了太大的黑锅。

小产权房如何善后

当然，无论如何违法违规，违章建设的小产权房的普遍存在是一个我们必须面对的现实，而且小产权房从用地到建筑违规的情况和时间也各不相同，其中的因素和责任错综复杂。因此，如此处理应对既需要鲜明的态度也需要极大的智慧。从这个意义上说，我与周教授在小产权房性质认定上的差异也可以不妨碍我们对小产权房处理有一个求实的应对和选择。所以我在回应周教授的上篇文章的末尾就表示，如果真能设计出可以运行和造福社会的“我的土地我的建筑我做主”的土地开发制度和市场交易原则，我们也乐观其成，可以跟着开开眼界。因而我在上文发表后一直期待周教授关于第二点的回复，即告诉我们小产权房怎样合法化，就会有效运行，并不会如我辈推断的那样“天下大乱”。

等来等去，除了用古代早就有农地农房交易来为小产权房合法化找理由搪塞了第一点之外，周教授终于在“法外世界很精彩”中算是对他不同意的第二点也给了处理的原则。这就是他说的“一类法外活动，对他人及公众利益基本没有什么损害”，“有关部门眼开眼闭算了。”“第二类行为，明显损害他人及公众利益”，