姚轩鸽：房产税“合法性”要义探微――兼论中国房产税合法性问题及其未来境遇

中国房产税，终于因为沪渝的地方立法而开征。至此宣告，不论法学界的狙击，还是媒体等社会各界的舆论压力，都无法撼动政府坚决开征房产税的决心。而其开征理由，则与社会各界的合法与不合法论证相去甚远，是一个充满民生姿态的抑制房价的说辞。其实，在政府主导下的税收治理，岂止房产税，就是其他各个税种的开征，无不遭遇这一必然的宿命。一切缘由，皆因在房产税等税种开征的“合法性”方面没有形成基本共识。因此，破解这一房产税开征这一税收乱象的关键，就在于对房产税“合法性”要义的实质性把握。

一、“合法性”要义探微

一般认为，房产税“合法性”是指房产税的开征要有法可依，只要有法可依就是具有“合法性”。反之，如果无法可依，则是非法的不可依的。这也是狙击房产税开征中诸多法学界人士的基本武器和方法。中国政法大学民商经济法学院翟继光副教授认为，根据现行《立法法》、《房产税暂行条例》的规定，地方政府无权自行开征房产税。[1]武汉大学法学院熊伟教授则向全国人大常委会寄送了《关于提请对房产税改革试点进行合法性审查的建议》，质疑国务院同意在部分城市进行对个人住房征收房产税的改革试点的做法，建议全国人大常委会对其合法性加以审查，并督促国务院依照法律规定，完善相关法律程序，以合法的形式推动房产税改革试点。《建议》认为，虽然房产税改革的大方向值得肯定，但是，国务院同意在部分城市进行对个人住房征收房产税改革的试点，授权省级地方政府自行制定征税办法的做法，违反了《立法法》关于不得转授权的规定。《房产税暂行条例》是根据1985年全国人大的相关授权而制定的，国务院本身并无税收立法的权力。按照《立法法》的规定，对全国人大授予的立法权，国务院只能自己行使，不能将该项权力转授予其他机关。[2]

然而，对房产税“合法性”的这一界定，显然经不起这样一问：如果所依之法非法该如何？难道依非法之法制定的房产税法也是合法之法吗？

这是因为，税法之合法性，包括房产税法，真正讲来，在于此法之合德性，在于此法是否符合增进全社会和每个人利益总量的终极目的，也就是税德的终极目的。同样也就是道德的终极目的，也就是社会创建税制、立法的终极目的，即增进全社会和每个人的利益总量。具体则表现为，当房产税纳税人利益与全社会总体利益不发生根本性冲突，可以两全的情况下，开征不应伤害任何哪怕是一个人的利益；当房产税纳税人利益与全社会总体利益发生根本性冲突，不可以两全的情况下，开征则要符合“最大利益净余额”原则，也就是“最大多数人的最大利益”原则。

众所周知，法作为人际重要利害行为之应该且必须如何的权力性规范，作为人际行为主体重要权利与义务的权力性契约规范，其合法性受制于权力的合法性。权力的合法性，无疑取决于被管理者的同意。“权力的合法性只不过是由于本集体的成员或至少是多数成员承认它为权力。如果在权力的合法性问题上出现共同同意的情况，那么这种权力就是合法的。不合法的权力则不再是一种权力，而只是一种力量。”[3]就是说，没有被管理者的同意，一切权力仅仅是强力。强力不等于权力，在强力保障下的利益给予与索取，也不叫权利与义务，仅仅是一种利益。只有在合法权力保障下的利益索取才叫权利，在合法权力保障下的利益给予才叫义务。以此而言，房产税的合法性，无疑取决于税权的合法性，取决于房产税征收权是否经过纳税人的同意。如果经过了纳税人的同意，就是合法的；如果未经过同意，就是非法的。因此，房产税开征与否的问题，合法不合法的问题，质言之，关键要看税权本身是否具有合法性，是否经过全体纳税人或其代表同意。自然，也就不是是否符合现行税法或更高位阶的法律，诸如宪法、税法、立法法等等问题了。严格说来，房产税合法性的追问，应该在这个层面展开。

但是，合法性与优良性又不是同一个问题。合法性不能代替优良性，优良性也不必然具有合法性。对此，我们可以从法与道德的异同来深化认识。道德是指人际利害行为应该如何的非权力规范，规范的是所有的一切人际利害行为，管得十分宽，凭借的是非权力的教育和舆论的力量。法则是指人际重要利害行为应该且必须如何的权力性规范，仅仅规范人际重要的利害行为，管辖的范围小但却重要，凭借的是权力的强制力，主要是暴力强制与行政强制的力量。不论道德规范还是法律规范，无疑都是一个社会中的人们约定而成的，是一种自由的契约，任何道德和法，都应该具有自由性，因此也就有了优劣之别。就是说，道德和法的自由性，并不必然决定道德和法的优良性。道德和法的优良性，一方面取决于人们对道德和法的终极目的认识的真确与否，另一方面则取决于人们对道德和法之主体行为事实规律认识的真确与否。而且，只有二者同真，才可能有助于制定出优良的道德和法。事实上，道德是法的价值导向系统，优良道德与良法是一种局部与整体的关系，现实中，二者则是一种交叉关系。一般呈现为四种关系：合德不合法；合德也合法；不合德但合法；不合德也不合法。

因此，房产税与房产税道德之间，也必然存在“合德不合法；合德也合法；不合德但合法；不合德也不合法”这四种关系。

合德不合法，即房产税的开征符合增进全社会和每个纳税人利益总量的终极道德标准。在房产税纳税人利益与全社会总体利益不发生根本性冲突，可以两全的情况下，房产税的开征不会伤害任何一人的利益；在房产税纳税人利益与全社会总体利益发生根本性冲突，不可以两全的情况下，仅符合“最大利益净余额”原则，也就是“最大多数人的最大利益”。就是说，在现实中，不可能存在帕累托最优的情境，只能看其是否有助于增进最大多数人的利益。但是，合德未必就合法。无疑，一切恶法都是背离这一道德终极原则的，仅仅有利于一个人、几个人或少数人的利益。显然，此时只有违法才最能促进全社会和每个人的利益总量。因此，违背恶法，则是最大的合法，符合一切人类社会创建法的终极目的。比如，一切剥夺特权者利益的立法或修法，都属于此类。换言之，如果房产税的开征合德，遵从了增进全社会和每个纳税人利益总量的终极道德标准，即就是不合现行之法，诸如税法，宪法等，我们的理性选择应该是，要么违法，要么修宪或重新立法。否则，就会背离房产税道德与税法的终极目的。毋庸讳言，此时顺应这一终极目的就拥有“最大的合法性”。

合德也合法，这当然是最理想的状态，是“真正的合法”。如果房产税的开征，既符合增进全社会和每个纳税人利益总量的终极道德标准，也符合现行之税法，宪法等，那还会出现什么争议呢？问题是，二者往往冲突或者错位。

不合德但却合法，无疑，这样的合法是狭义的合法，是小合法，随时都面临着合德性的挑战。就是说，如果房产税的开征，即就是在现有税法、宪法等法律框架下进行，是有法可依，可以说是合法的。但是，如果房产税的开征，无助于增进全社会和每个人的利益总量，或者无助于增进大多数人的利益总量。此时，如果要开征房产税，就应该突破现行法律体系，通过立法或修法，使之逐渐接近增进大多数人利益总量的立法终极目的。当然，如果无助于增进全社会和每个人的利益总量，无助于增进大多数人的利益总量，开征房产税也就不具备合法性了。

不合德也不合法，是指房产税的开征，既无助于增进全社会和每个人的利益总量终极道德目的的实现，也无助于增进大多数人的利益总量的道德终极分目的的实现。同时，也缺乏现行税法，宪法等法律体系的支持。坦言之，房产税开征的合法性无从谈起。

可见，“合德不合法”与“不合德但合法”属于常态。前者需要修法和重新立法，后者不仅需要修法和重新立法，更需要呼唤道德终极目的的导引。这意味着，如果房产税的开征“合德不合法”，就应该通过立法或修法使之合德，应该开征。因为它有助于增进全社会和每个人的利益总量，有助于增进大多数人的利益总量。但是，当一种法本身的合法性就遭遇挑战的情况下，更应该高举合德性的道义大旗抵制一切非法的掠夺。当然，如果房产税的开征“不合德但合法”，即使有现行税法等法律体系的支持，但却背离了增进全社会和每个人利益总量的终极目的，也应该坚决反对开征或停征。

二、中国房产税“合法性”辨析

坦率地说，房产税要开征，首先必须有助于增进全社会和每个人利益总量，有助于增进最大多数人的利益总量。其次要经过全体纳税人或其代表同意。这是当前中国房产税能否开征无法绕开的最大问题。二者缺一，都可能使房产税开征遭遇大面积质疑。简而言之，房产税开征能否增进全社会和每个人利益总量，增进最大多数人的利益总量？这就需要看看以往中国税收“取之于民，用之于民”的实际社会效应就可得出结论！要看“取之于民”的税款，是否有效地“用之于民”就可获得答案！

以2010年中国政府“取之于民”的收入为例，全年公共财政收入8.3万亿元；四项非税收入――政府性基金、国有企业收入、社会保障、政府(新增)债务就有10.6588万亿之巨。两项合并，2010年中国政府“取之于民”的总收入大约为：18.9668万亿，占2010年39.79万亿GDP的47.657％[4]与此相反，2010年“用之于民”的投入，比如教育、医疗卫生、社会保障和就业、住房保障、文化方面的支出总计就8898.54亿元，用于“三农”的支出合计8579.7亿，其中包括支持农业生产支出3427.3亿元，对农民的粮食直补、农资综合补贴、良种补贴、农机购置补贴支出1225.9亿元，促进农村教育、卫生等社会事业发展支出3350.3亿元，农产品储备费用和利息等支出576.2亿元。而非税收入中政府性基金支出，与民生相关的：农村基础设施建设和补助农民等支出2248.27亿元、廉租住房保障支出463.62亿元、彩票公益金支出288.19亿元，用于社会福利、体育、教育等社会公益事业、城市基础设施配套支出479.68亿元、地方教育附加支出177.41亿元等，总计3657.17亿元。据传知行经济社会研究所郭玉闪所长的估算，2010年，中国政府“用之于民”的总支出大略为5.94万亿，仅占政府“取之于民”总收入18.9668万亿的31.35％[5]。与此同时，我们看到的是，税款每年被“公款吃喝、公车消费、公款旅游”等大量浪费，这还不算各种腐败以及随意决策乱花钱造成的税款浪费。2006年，国家行政管理学院竹立家教授在《学习时报》发表文章指出：“三公消费”每年达到9000亿元，其中公车消费4000亿元左右，公费出国是3000亿元左右，公款吃喝2000亿元左右。而2006年全国财政收入不过3.9万亿[6]。这就是说，当年财政收入的23%是被“三公消费”花掉的。毋庸讳言，中国税制“取之于民”如此多，“用之于民”实在太少，显然不是增进了全社会和每个人利益总量，或者大多数人的利益总量，而是减少了全社会和每个人利益总量，或者大多数人的利益总量，无端浪费了社会财富。而且，这些本来属于纳税人的税款，如果放在纳税人哪里，注定创获财富的效率肯定高于放在政府那里。

以笔者陋见，上述触目惊心的浪费，才是社会各界几乎异口同声反对开征房产税的真正理由。至于房产税开征的合法不合法，不过是民间企图与政府讲理，遏制房产税开征的一种说辞而已。

退一步讲，就是政府征税背离了税收终极目的，没有增进全社会和每个纳税人的利益总量，或者大多数纳税人的利益总量，如果征得纳税人同意了也能说得过去。常言说，“有钱难买愿意”啊。问题是，现行税制是政府导向的，是政府说了算。或者说，征税权已经被异化，使本该属于纳税人的征税权，已经被政府剥夺。作为国家最高权力的人民代表大会制度，目前只是在形式方面代表全国人民的利益，距离实质性的代表还有相当大的距离。这可从人大代表的构成略知一二。目前人大代表中的党政机关领导人比例明显偏高，在一些地方，党政和事业单位的各级官员代表（特别是政府和两院的官员代表）比例一般在百分之四五十，有的甚至高达百分之六十[7]。被人戏称：“人民代表大会成了官员代表大会！”。因此，作为中国社会治理子系统的税收治理，政府或者说官员们自然成为税制的主导者，正在按照自己的意志，而不是纳税人的意志处理着全体纳税人的税收事务，诸如征税的多少，向谁征税，何处征税，哪个环节征税等等问题。事实上，中国税收早已按照官员们的偏好去运行和决策，绝大多数纳税人已经呈现一种“植物人”的生存状态。我们的税法，早已因为税权民意基础的薄弱，