胡波：海滩、城墙、互联网：公共资源的未来

对于关心互联网和知识产权的人而言，莱斯格的《思想的未来》一书影响颇大。之前我就听人多次提及，甚至在所阅读的专业论文中也见其被引用，但迟至今年9月份才与该书谋面。阅读中适逢“十一”长假，我与几个同学去广东阳江市的闸坡游玩。闸坡在一个海岛上，有一片沙滩。沙滩很长，沙质好，是观海的好场景，所以节假日总吸引大批游客。沙滩中间的大部分地方已经被“圈”起来，周边砌上围栏。游客必须买票进入，变成了保安把守、非请莫入的“公园”。

我们下午四点左右到达，看见“公园”里游人如织，在沙滩上嬉戏、玩水。考虑到时间已晚，我们不想花30元的门票钱，经旅店老板指点，走很远找到旁边还未被“圈地”的免费沙滩。这是很短的一段，没人收费，自由进入。令人生气的是，离海水很远距离拉起一道绳索，有保安监视，游人不得逾线，并有告示牌警告，理由是保护游人安全。但收费“公园”里为何就没拉绳子，游客可以踏着海水漫步？我怀疑是有意拉一道绳索，把不愿付费的游客与海水隔开。若你要想与大海亲密接触，就得买票进“公园”。

这道绳索加上告示牌，确实让多数游客却步，只能望海兴叹。一种莫名的情绪驱使我，非得跨过这条线，挑战不知谁立下的这条规矩。保安立刻走过来，让我回到线内。我很生气地质问他：“海滩是公共资源，又不是谁的私家花园，你凭什么阻止我们？”保安文不对题地回答，“这是我的工号，你可以投诉我”。看样子，保安是个憨厚的农民工兄弟。我倒并非真想从他那里获得答案，也未想过真能跟他辩出什么道理，示威性地越线走两步，还是屈从于“规则”，回到线内。

这时我脑子里浮想联翩的，正是莱斯格在《思想的未来》一书中提出的公共资源问题。该书开篇即指出，人们思想上常存在误区：“只有将所有的东西都瓜分殆尽才是最好的”。这种观念被许多人认之为市场经济的应有之义。在经历了集体公社吃大锅饭最后无饭可吃的惨痛教训后，我们国家有更多的人对于使物都各有其所属的财产权制度安排深信不疑。

莱斯格说，这种想法是错的！财产权的逻辑不应该不加区分地适用于所有资源。换言之，并非一切有价值的东西之上都有财产权。从来就有一些资源属于公共领域，每个人都可以自由使用，它们不应划为某人或某单位所有。这就是所谓“公共资源”。莱斯格举了下述例子：公共街道、公园和海滩、爱因斯坦的相对论和公有领域的著作。

有趣的是，莱斯格提到，“公园和海滩也越来越多地成了公共资源”。“任何人都可以自由来到这里，而无需其他人的许可。没有人把这些地方的使用权拍卖给最高竞价者，也没有把使用控制权移交给一些私人或政府实体”。看着那道把我们与大海隔开的绳索，我知道莱斯格对海滩未来的判断未必正确。情况似乎相反，它正由公共资源沦落为受控制的“公园”。

这里的要点并不是公有还是私有的问题。所谓公共资源并非公有资源或国有资源。例如，按照我国法律的规定，海滩属于国家所有，不得为私人所有。闸坡的海滩也许并未交给私有企业经营，仍然由政府委托某国有或集体企业经营管理。（未考证，为假设而已）但在这种状态下，海滩已失去莱斯格所说的“公共资源”的属性，因为它处于控制之下，不对公众自由开放。

莱斯格通过“自由和控制”这对范畴来界定公共资源。公共资源是不受控制，人们可以自由使用的资源。控制既可能来自私人，也可能来自国家或政府。我们所说的国有或公有财产，未经授权不能使用，所以不是公共资源。公共资源的本质特征在于，“资源的获取不以他人的许可为先决条件。换句话说，没有人对这些资源享有财产权，即决定是否向他人公开的排他权”。可见在莱斯格的观念中，公共资源是与财产权相对立的。财产权代表着对客体完全或部分的控制。要让某种资源留在公共领域，就不能在其上设定财产权，即便是政府所有或国家所有也不行。

当然，在法律上界定为国有或公有的东西，政府可以放弃控制，任其为公众自由使用。例如，公园或海滩在物权法上划定为国有，但政府可以放弃行使财产权，让它保持自然状态，对任何人都持开放态度，不需要买门票，不受限制地进出。虽然名义上存在所有权，但实际上跟无主物一样，没有人控制资源之利用。此种状态下的海滩或公园仍成为公共资源。理论上讲，私人财产的权利人也可以放弃行使财产权，提供给公众自由使用，使其回归公共领域。但这毕竟不是常态。私有财产变为公共资源，等同于捐献。法律上界定为国家所有的资源，实际保留于公共领域，倒不罕见。例如，江河湖海、街道马路、广场绿地等等，在物权法中都划到了国家的名下，但多数情况下公众生活性使用这些场所还是不受限制的（商业性使用就不一定了）。我们要去河里游泳，或者上街散步，不可想象还得事先找国家签署个许可证之类的“东东”。这些资源天性就应该是为公众自由共享的，对其加以财产权式的控制只能说是不可理喻。

这其中的道理，也可以从德霍斯所谓“积极公有”与“消极共有”的区别来理解。在《知识产权法哲学》一书中，德霍斯提出共有包括两种状态：一是积极共有，对于共有物，没有经过共同体同意，任何人都不能使用；二是消极共有，对于共有物，作为共同体成员的任何人都可以使用，不需经过共同体的授权。对于国有（公有）财产，我们是从积极共有的角度去规范的。国有财产在法律上意味着代表国家的政府才可以占有、使用、收益和处分。其他人对于国有财产的使用，只有得到国有资产管理者的授权，才是合法的。所以从法律形态上来讲，对公有财产公众是不能自由使用的。但是这种积极共同体的观念用来解释上文所说的街道马路等公共资源，就有问题。如果说公共资源是共有的话，它实际上处于一种消极共有的状态，而不是积极共同体。一方面，在名分上明确是大家共有共享的资源，这就杜绝了任何人占为私有的可能。另一方面，大家都可以使用，不需要谁的许可和批准。（Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property）

在传统私法中没有这种公共资源和消极共有的观念。物权法讲究“定份止争”，必得使物各有其所属。“一物一权”，意味着一物只能有一个所有权，但一物也必定有一个所有权。即便有所谓无主物的概念，也迥异于公共资源。无主物处于权利待定状态，谁先占，谁就取得所有权。所谓“一兔奔，百人逐之”，正是这种待定状态的写真。无主只是暂时的，迟早会成为他人之财物。公共资源则不同，它的特点就在于不能成为任何人的财产。在公共资源上现在没有财产权，将来也不应有财产权存在，由此才能保证它是开放共享的。

我们的物权法也确实没有给公共资源留一席之地。立法者的理念是，一定要给“物”找到个主人。除了允许私人享有所有权的财产之外，其它资源几乎都归国家或集体所有。留给公众自由使用，未纳入财产权客体的，恐怕只有空气了。这说明，所谓“公共资源”将是民法学者接受起来存在障碍甚或抵触的观念。

学者想问题的思路是顺着他所受学术训练的逻辑一路下来，难免有路径依赖的问题，所以有时候反而不如老百姓的直觉可靠。公共资源对老百姓来说是个有亲和力的概念。这不，在网上看到一则花边新闻：有个大婶为了逃门票，从南京古城墙一路爬上去。旁边还配有图片，在陡峭如悬崖的高高的城墙上，大婶正在奋力“攀岩”，场面颇为壮观。有趣的是下面网民的评论，一边倒地力挺这位神勇的大婶。帖子讨论最多的内容是质疑古城墙收费。有多位网友写道，古城墙是公共资源，是祖宗留给大家的遗产，不应该收费。这些网友未必读过莱斯格的大作，但他们凭着直觉使用了“公共资源”的辩护语词。古城墙和海滩隐含的问题如出一辙：像这样一些原本由公众开放共享的场所，逐渐设上门禁，收取费用。公众不能再自由进出，免费欣赏。老百姓自然会产生这样的反感：属于他们的公共资源被拿走了。

这也不是公有/私有的问题。城墙和海滩规定为国家所有，然后由国有企业来圈地收费，老百姓一样不满意。他们要的是原来那种自由进出，不花钱就能随时游玩的状态。至于是公有还是私有，是国企收费还是私企收费，对他们而言没有什么区别。过去我们总是很关注所有制形式，在公有/私有的产权界定上曾有过无数的争论，所以碰到海滩一类的问题，思维定势还是跳不出公有/私有的二元结构。其实在公有与私有的界分之外，还有一种可能，即没有财产权，没有控制，任由公众自由共享的公共资源状态。对海滩、城墙而言，老百姓心中所想往的，不是公有，也不是私有，而是这种“无权利”状态。所以莱斯格提出的公共资源概念，对我们传统民法观念是一个突破，能够解释生活中的一些现象，真正“填补了空白”。

其实，公共资源也不是越多越好。资源处于“自由”状态，同样可能带来一些问题。1968年，哈丁（Garret Hardin）在《科学》杂志上发表了一篇名为“公共地悲剧”（the tragedy of commons）的论文。（Garret Hardin，the tragedy of commons，Science, Dec.13,1968）文中描述了这样的模型：一片草地处于公共资源的状态，谁都可以自由放牧，会造成什么结果呢？每个人增加放牧的牛羊数量，都可能增加自己的收益，但成本却不是由自己承担。这会诱使大家都无限度增加放牧数量，最后导致草地资源被耗竭。这一模型被称为“公共地悲剧”。

“公共地悲剧”揭示了公共资源可能被过度利用的问题。除此以外，财产保留在公共领域，还有一个谁愿意投入劳动和资金来产出财富的问题。财产权的一项重要功能就是能够激励人们创造更多财产。没有了这种激励机制，公共资源的产出是否也会越来越少呢？

莱斯格并无否定财产权制度之意。“对财产既定范围的质疑不同于对财产本身的质疑”。《思想的未来》所否定的是那种将一切资源都纳入财产权客体的观念。他想说的是，财产权制度固然符合市场经济的内在逻辑，但财产权不能横扫一切，财产权的制度安排也不是适合所有有价值的事物。要言之，一些资源应该成为私人或国家的财产，而另外一些资源应该成为公共资源。这就是所谓“控制与自由的平衡”。让所有资源处于完全的受控制状态是错的，让所有的资源处于完全的自由使用状态也是错的，正解处于两种极端之间。但是必须首先明确的前提是，在市场经济财产的逻辑之外，还有另外一种不同的逻辑――公共资源。这是我们以前较少思考的问题。

莱斯格区分物理世界和思想世界。《思想的未来》关注的重点不是海滩、街道、公园这些“物理世界”中的公共资源。一方面，在美国海滩和城墙之类的东西被围起来收钱的现象大概不多见，所以不必作杞人之忧。另一方面，海滩和城墙算特例，并不代表物理世界的一般形态。对于大多数的有体物而言，还是应该遵从财产权的制度安排，使物有其主，这样才能避免前述“公共地悲剧”，同时也才能形成激励生产的机制。在物理世界里，控制不仅是必不可少的，而且为常态。

即便是海滩和城墙之属，虽为公共资源，但并非完全自由使用，有时也需适度的控制。这一类自然形成或历史遗留的资源，没有激励机制缺乏的问题。它们本来就存在，不会说没有财产利益，就没有人愿意去生产。就是有财产权，也不可能人为造出更多。（古董市场倒是有财产权的激励，不过造出的都是赝品）但是，“公共地悲剧”的问题还是存在。例如，古城墙免费开放，游人如果太多，可能过于拥挤或不堪重负，这也是“过度放牧”的问题。解决的办法不一定要收费。有的博物馆为解决类似的问题，采取派号的办法，每天发放固定数量的入场号，一视同仁，先到先得，但不收取费用。这保留了其公共资源的中立性，但是也有一点控制。

《思想的未来》一书关注的是网络世界。这个领域，按照莱斯格的说法，接近于思想世界，而不同于物理世界。思想世界与物理世界相反，自由是主旋律，控制越少越好。在思想领域建立财产权式的控制，首先在价值层面可能与言论自由的观念发生冲突。